N.° 1957-E6-2008.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintinueve de enero del dos mil ocho.
Denuncia por parcialidad y participación política prohibida formulada por los señores Luis Antonio Barrantes Castro, Ovidio Agüero Acuña, Carlos Gutiérrez Gómez, Mario Núñez Arias y Mario Quirós Lara, Diputados del Partido Movimiento Libertario, contra el señor Kevin Casas Zamora, en su condición -en el momento de los hechos denunciados- de Segundo Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación y Política Económica.
RESULTANDO
1.- En escrito sin fecha, recibido en la Secretaría de este Tribunal el 13 de setiembre del 2007, los señores Luis Antonio Barrantes Castro, Ovidio Agüero Acuña, Carlos Gutiérrez Gómez, Mario Núñez Arias y Mario Quirós Lara, Diputados de la Fracción del Partido Movimiento Libertario, interponen denuncia por beligerancia política contra el señor Kevin Casas Zamora. Alegan que el denunciado, entonces Segundo Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación y Política Económica, participó en la redacción del memorándum dirigido a los señores Presidente de la República y Ministro de la Presidencia, intitulado “Algunas acciones urgentes para activar la campaña del Sí al TLC”. Reclaman que el señor Casas Zamora utilizó la autoridad o influencia del cargo que ostentaba en perjuicio del Partido Liberación Nacional al indicar en el memorándum que se sancionaría a los alcaldes de ese partido en cuyo cantón no ganara el “Sí” en el referéndum. Además argumentan que el señor Casas Zamora infringió la prohibición que tiene como funcionario público para dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante horas laborales. Señalan, además, que la preocupación reflejada por los autores del memorándum, a saber Kevin Casas y Fernando Sánchez, no es el resultado del referéndum sino la afectación que éste provocaría a la referida agrupación política (folios 1 a 10).
2.- Mediante auto de las 8:00 horas del 14 de setiembre del 2007, este Tribunal trasladó el asunto a la Inspección Electoral para que decretara la apertura del respectivo procedimiento administrativo por los hechos denunciados por presunta beligerancia política contra el señor Kevin Casas Zamora (folio 11).
3.- En la sesión n.° 88-2007 celebrada el 18 de setiembre del 2007, este Tribunal al conocer de varias gestiones relativas al memorándum de los señores Fernando Sánchez y Kevin Casas dirigido al Presidente de la República y al Ministro de la Presidencia, dispuso remitir las gestiones a la Inspección Electoral para que fueran tomadas en cuenta en el presente procedimiento administrativo ordinario (folios 24 al 29).
4.- Este Tribunal, en la sesión n.° 92-2007, celebrada el 2 de octubre del 2007, conoció el informe n.° AUD-064-2007 de fecha 28 de setiembre del 2007 del señor Marco Antonio Jiménez Rodríguez, Auditor Interno del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), rendido en atención al acuerdo de este Tribunal Electoral adoptado en la sesión extraordinaria n.° 83-2007, en el que se dispuso que la Auditoría Interna de ese Ministerio realizara una investigación para determinar si se habían concretado las acciones sugeridas en el memorándum, dirigidas a burlar la prohibición de realizar acciones propagandísticas encubiertas como actividades oficiales durante el referéndum. El informe rendido por la Auditoría Interna de MIDEPLAN señaló que el señor Kevin Casas Zamora había presentado su renuncia como Ministro de esa cartera a partir del 22 de setiembre del 2007; no obstante indicó que, durante el ejercicio de su mandato como Ministro de Planificación, no utilizó fondos públicos del presupuesto ministerial con fines propagandísticos en la campaña del referéndum. Señaló, además, que los funcionarios de esa institución no participaron impartiendo charlas a empresas privadas a favor o en contra del TLC, por lo que no se encubrieron acciones propagandísticas como actividades oficiales. En virtud de lo anterior este Tribunal dispuso, en la sesión n.° 92-2007 citada, tomar nota del informe y agregarlo al presente expediente (folios 92 a 118).
5.- Mediante auto de las 14:30 horas del 3 de octubre del 2007, la Inspección Electoral dispuso la apertura del procedimiento ordinario relativo a la denuncia por presunta parcialidad y participación política prohibida interpuesta contra el señor Kevin Casas Zamora, en su condición, en el momento de los hechos denunciados, de Segundo Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación y Política Económica Nacional (folios 120 a 124).
6.- En la resolución n.° 2714-E-2007 de las 7:30 horas del 4 de octubre del 2007, este Tribunal dispuso cancelar la credencial del cargo de Segundo Vicepresidente de la República que ostentaba el señor Kevin Casas Zamora, en atención a su renuncia a ese puesto de elección popular (folios 187 y 188).
7.- En oficio n.° IE-671-2007 recibido el 19 de noviembre del 2007 en la Secretaría de este Tribunal, la Inspección Electoral remitió el informe final del presente procedimiento por beligerancia política concluyendo, por las razones que expone, que no existe mérito para la imposición del régimen sancionatorio, recomendando que se declare sin lugar en todos sus extremos la denuncia por beligerancia política incoada y se ordene el archivo de las presentes diligencias (folios 177 a 185).
8.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Admisibilidad de la denuncia por beligerancia política: La jurisprudencia electoral reconoce la legitimación de cualquier ciudadano para presentar denuncias por parcialidad o participación política prohibida de funcionarios públicos (véanse, entre otras, las resoluciones n.° 1394-E-2000 y n.° 3085-E-2003). Esta posibilidad es reconocida expresamente en el artículo 2 del Reglamento sobre Denuncias por Parcialidad o Participación Política que establece: “El procedimiento se iniciará a instancia del representante legal de cualquier partido político inscrito o persona que tenga conocimiento de tales hechos, previa comprobación de su identidad. En él intervendrá la Inspección Electoral como Órgano Director del procedimiento” (el subrayado no es del original).
En virtud de lo anterior, la denuncia presentada por los señores Luis Antonio Barrantes Castro, Ovidio Agüero Acuña, Carlos Gutiérrez Gómez, Mario Núñez Arias y Mario Quirós Lara, en su condición de Diputados de la Fracción del Partido Movimiento Libertario, aún si hubiese sido presentada a título personal, no tiene obstáculos de admisibilidad.
II.- Sobre las denuncias por beligerancia política en los procesos consultivos de referéndum: Siendo que la presente denuncia por beligerancia política se enmarca dentro de un proceso de corte consultivo, resulta oportuno analizar el alcance de ese instituto en este tipo de procesos electorales.
El Tribunal, en la resolución n.º 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007, analizó el alcance de la participación de los funcionarios públicos en los procesos consultivos. En lo que interesa al tema bajo análisis, indicó lo siguiente:
“IV.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD POLÍTICO-PARTIDARIA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LOS PROCESOS ELECTORALES DE TIPO CONSULTIVO (REFERÉNDUM): La Ley sobre Regulación del Referéndum, en adelante la Ley, constituye el marco legal orientador que regula los aspectos atinentes al instituto del referéndum y, de acuerdo con su artículo primero, su objeto es “(…) regular e instrumentar el instituto de democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política.”.
1) Acotación inicial: Tal como se adelantó a la hora de analizar el sufragio en sus dos dimensiones (electiva y consultiva), en el proceso de consulta popular está ausente la intermediación de los partidos políticos. En efecto, contrario al sistema de democracia representativa, en donde se instalan las votaciones de tipo electivo y se genera una contienda político-electoral en la que convergen las distintas fuerzas políticas del país, las organizaciones político-partidarias no son protagonistas del proceso consultivo, puesto que no se está en presencia de la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos (artículo 98 constitucional).
2) Tratamiento del problema: Vista la parcialidad o participación política de los servidores estatales como una infracción al deber de neutralidad política, conducta castigada por el eventual beneficio o, la intención de beneficiar a determinada tendencia o partido político, no existe en la Ley, de forma expresa, una regulación en este sentido. Aquellas de sus normas que comportan prohibiciones y sanciones (artículos 20 y 32), no contemplan nada respecto de la participación activa de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum.
Tal parece que el legislador, para tal omisión, consideró que no se estaba ante un proceso edificado a partir de los partidos políticos, por lo que el principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas, que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política, había de entenderse suficientemente garantizado con la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar. (…)
3) Sobre el principio de reserva de ley y de interpretación restrictiva que rige en este particular: Habida cuenta que la figura de la parcialidad o participación política está impregnada de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad que rigen la materia sancionatoria, la imposición de una pena supone la existencia de una ley previa que describa, en forma detallada y clara, la conducta que se reprocha. En otras palabras, debe mediar una norma que especifique y defina cuál es la conducta que el legislador ha considerado que debe ser sancionada y que infringe el bien jurídico que se pretende tutelar, toda vez que la materia sancionatoria, al constituir materia odiosa, está reservada a la ley y cualquier interpretación debe ser restrictiva a favor de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate). (…)
De igual manera, sobre los principios de legalidad y tipicidad aplicables a la materia sancionatoria electoral, el jurista Silva Adaya puntualiza:
“En el derecho de las faltas e infracciones electorales tiene vigencia el principio de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta) que constituye una proyección específica del de legalidad, reserva de ley o exigencia de ley habilitante. Dicho principio implica: a) La necesidad de que toda conducta que se pretenda reputar como falta, debe estar prevista en una ley; b) La ley en que se disponga el presupuesto de la sanción, la conducta ilícita, infracción o falta, así como la correlativa sanción, necesariamente debe ser escrita y anterior a la comisión del hecho, a fin de que sus destinatarios inmediatos conozcan con precisión cuáles son las conductas ordenadas y las prohibidas, así como las consecuencias jurídicas de su inobservancia, y c) Las normas jurídicas en que se prevea una falta electoral y su sanción sólo admiten una interpretación y aplicación exacta y estricta (odiosa sunt restringenda), ya que el ejercicio del ius puniendi debe actualizarse sólo en aquellos casos en los que exista coincidencia plena entre los elementos del supuesto jurídico y el hecho, es decir, la conducta debe encuadrar en el tipo en forma precisa para que se pueda aplicar la consecuencia jurídica, quedando así proscrita la analogía; asimismo, ese poder coactivo debe ser acotado y limitado, puesto que los supuestos en que se autoriza su aplicación son estrechos o restrictivos por significarse como limitaciones, restricciones, suspensiones o privaciones de derechos de todo sujeto activo o infractor.” -el resaltado no es del original- (en Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Vol. 1, 2000, p. 536).
Es lo propio, entonces, concluir que no existe una norma clara o específica en torno a la aplicación del artículo 88 del Código Electoral al proceso consultivo de referéndum; las remisiones generales que hace la Ley al Código Electoral, tampoco permiten reconocer, vía interpretativa, un régimen sancionatorio que castigue la parcialidad o participación política de los servidores del Estado, el cual no ha sido previsto por el legislador. Lo anterior conduce a amparar, indiscutiblemente, el derecho fundamental a la libertad de expresión consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política, la que ahora cobra mayor relevancia al estarse frente a un tema de interés nacional que sirve a los propósitos de una plena participación social y cuyo examen no es exclusivo de los partidos políticos, como lo subrayó el Tribunal en la resolución n.º 3242-E-2006:
“Cualquier disertación o estudio sobre el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, independientemente que ello hubiere generado pasiones político-electorales dentro de la contienda eleccionaria de febrero pasado (a la luz de la oferta y manejo político que, sobre el eventual Tratado pudieron haber realizado las diferentes estructuras partidarias), es un asunto que interesa a los distintos sectores del país, llámense agrupaciones políticas, grupos sociales, académicos, profesionales, industriales o comerciales, por lo que la discusión de ese Instrumento internacional no ha de entenderse agotada estrictamente en el seno de los partidos políticos sino que también encuentra espacios de reflexión a través de foros, coloquios o entrevistas ajenas a la mera conducción político-partidista.”.
V.- DE LAS CONSULTAS ESPECÍFICAS: Dado que las tres consultas planteadas ante este Tribunal conducen al mismo propósito, sea, dilucidar los alcances de la participación de los funcionarios públicos a favor o en contra de la aprobación del TLC en el proceso consultivo de referéndum, según las normas de imparcialidad política contenidas en el artículo 88 del Código Electoral, se atienden en el orden en que fueron presentadas, no sin antes tener en cuenta, a modo de recapitulación, tres aspectos de relevancia: a) la parcialidad o participación política de los servidores del Estado implica una conducta que beneficie o tienda a beneficiar a determinada tendencia o partido político; b) en las votaciones de orden consultivo (referéndum) el ciudadano accede a una participación ciudadana que no compromete, en nada, su imparcialidad en los términos del artículo 88 del Código Electoral, al no constituirse los partidos políticos en intermediadores necesarios del proceso, toda vez que el producto buscado es la legislación, a cargo del Soberano, y no la designación de representantes a través de esos partidos; c) no existe en la Ley de cita, regulación alguna sobre el tema de la parcialidad o participación política de los funcionarios estatales ni remisión expresa y puntual a lo estipulado en el artículo 88 del Código Electoral y normas conexas, por lo que, a la luz de los principios pro homine y pro libertate, debe admitirse -como regla de principio- el posible involucramiento de los funcionarios públicos en las discusiones que anteceden la consulta popular. (…)
4) Advertencia sobre la participación de los funcionarios públicos en este proceso consultivo: Para los funcionarios públicos que están sometidos a prohibiciones absolutas de participación político-electoral (art. 88, párrafo segundo, del Código Electoral) se advierte que su participación activa en campañas a favor o en contra del TLC no debe constituir o degenerar, siquiera sugerir, manifestaciones que reflejen apoyo o simpatía respecto de los partidos políticos, pues de lo contrario sí les serían aplicables las regulaciones del instituto de la parcialidad o participación política, con la eventual imposición de las sanciones pertinentes.
También debe aclararse que la posición que se adopta, favorable a la libre expresión de las ideas y opiniones de los funcionarios públicos, no debe entenderse como una autorización para utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas por el “sí” o el “no”. Corresponderá a cada administración y en particular, en el ámbito de su competencia, a los Auditores Internos velar celosamente porque se respete esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la República cualquier anomalía que pudiera producirse sobre este particular.” (lo destacado y subrayado no pertenece al original).
Consecuentemente, es bajo las premisas establecidas en esa resolución que debe examinarse la presente denuncia por beligerancia política, en tanto se formula en el marco de un proceso consultivo.
III.- Sobre los ilícitos de parcialidad y participación política a la luz de la jurisprudencia electoral: Este Tribunal, en la sentencia n.° 361-E-2006 de las 9:50 horas del 1° de febrero del 2006, relativa a una denuncia por beligerancia política presentada contra el señor Abel Pacheco de la Espriella, entonces Presidente de la República, estableció:
“Evidentemente, lo que el legislador pretendió a través de la norma transcrita fue limitar la participación en actividades político-partidarias de ciertos funcionarios públicos, y en el caso de algunos otros -los citados en el párrafo 2º- vedar totalmente esa participación, ello con el fin de asegurar su neutralidad político-electoral; lo anterior con un doble propósito, pues por un lado evita que los funcionarios públicos desvíen sus esfuerzos en una actividad totalmente ajena a la ordinaria que deben desempeñar y, por otro, que en su función no beneficie o favorezca a alguno de los partidos políticos participantes en el proceso electoral, sea haciendo o dejando de ejecutar actos propios de su puesto, a favor o en perjuicio de determinada agrupación, incluso llegando a solicitar al electorado el apoyo a uno de las partidos políticos o sus candidatos, lo que afectaría la libertad electoral de los ciudadanos y la equidad en la disputa comicial.
En punto a la parcialidad política, este Tribunal en resolución número 639-E-2004 de las 10:05 horas del 11 de marzo de 2004 señaló:
“La Constitución Política en su artículo 102 inciso 5) faculta al Tribunal Supremo de Elecciones para “investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas”. Este precepto prevé dos conductas reprochables de los funcionarios públicos: la parcialidad política en el ejercicio de sus cargos y las actividades políticas de aquellos a quienes les estén prohibidas expresamente. El primer caso comprende a todos los funcionarios públicos en general sin distingos de ninguna naturaleza, mientras que el segundo, reprocha las actividades políticas de aquellos a quienes les esté prohibido ejercerlas. Esta última es la norma que da fundamento, entre otras, a las prohibiciones previstas en el artículo 88 del Código Electoral que, a su vez distingue dos situaciones diferentes: la prohibición general, que comprende a todos los empleados públicos, para “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales” -párrafo 1°- y la especial -párrafo 2°- que comprende sólo a ciertos funcionarios mencionados taxativamente, dentro de los que se incluye al Presidente de la República. Tanto el párrafo primero como el segundo de ese artículo 88, contemplan dos conductas que, constituyen parcialidad política, a saber: “usar su cargo para beneficiar a un partido político” o “utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos”…” (el resaltado no corresponde al original).
Conforme lo anterior, las prohibiciones previstas en el artículo 88 del Código Electoral (la general y la especial), aplicables a los funcionarios públicos señalados en esa norma, comprende la imposibilidad de dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales, utilizar su cargo para favorecer a alguna agrupación política en detrimento de otras, de participar en algún evento partidario o de tendencias políticas, la concurrencia a clubes o reuniones políticas, la ostentación partidista de cualquier tipo, la colocación de signos externos en sus viviendas o vehículos, siendo estas últimas extensivas al momento en que emitan su sufragio. En consecuencia, solamente en caso de llegarse a verificar que algún funcionario público de los citados en el artículo 88 del Código Electoral incurra en alguna de las conductas antes descritas, podría –previo procedimiento seguido al efecto- eventualmente ser destituido de sus funciones e inhabilitársele a ocupar cargos públicos.”.
Así las cosas, para determinar si los hechos denunciados configuran los ilícitos de parcialidad o participación política prohibida por parte del denunciado, es necesario acreditar que la conducta cumpla con los elementos subjetivos y objetivos descritos en el tipo y que lesione el bien jurídico tutelado por la norma, a saber, el deber de neutralidad político-partidaria de los funcionarios públicos.
IV.- Sobre el caso concreto: 1) Objeto de la denuncia: Los denunciantes alegan que la participación política del señor Kevin Casas Zamora, en su condición de Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación, en la redacción del memorándum dirigido al Presidente de la República y al Ministro de la Presidencia, infringió la prohibición contenida en el Código Electoral, en tanto señalan que este documento evidencia la intención del señor Casas Zamora de utilizar los cargos que ostentaba para perjudicar a los alcaldes del Partido Liberación Nacional, restringiendo el apoyo económico a los Municipios que representan, si estos funcionarios no participan en la campaña a favor del “Sí” al TLC en el referéndum. Reclaman, asimismo, que el señor Casas Zamora infringió la prohibición para dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante horas laborales. Agregan que se evidencia del memorándum que la preocupación del señor Casas Zamora no era el resultado de la consulta popular sino la afectación que éste podría causar al Partido Liberación Nacional. En definitiva, concluyen los denunciantes que la actuación del señor Casas Zamora implica una ingerencia en la política partidaria.
Al respecto, se transcribe a continuación el fragmento del memorándum que, según el dicho de los denunciantes, acredita la presunta falta imputada al señor Casas Zamora:
“4. Formalizar una alianza con los alcaldes municipales, particularmente los del PLN (…) Pero hay que hacer algo más, particularmente con los 59 alcaldes del PLN. Hay que hacerlos responsables de la campaña en cada cantón y trasmitirles, con toda crudeza, una idea muy simple: el alcalde que no gana en su cantón el 7 de octubre no va a recibir un cinco del gobierno en los próximos 3 años. El mismo razonamiento puede aplicarse a los regidores, a quienes se puede hacer responsables de distritos específicos. En este último caso hay que recordarles sus aspiraciones personales: de ganar el referéndum depende que tengan posibilidades reales de seguir siendo regidores o de llegar a ser alcaldes o diputados. Ello no solo porque el desempeño del PLN en la próxima elección se verá muy afectado por el resultado del referéndum, sino porque esta elección va a servir para que las autoridades superiores del PLN calibren quién tiene madera de dirigente y quién no. Muchos dirigentes locales no se están metiendo en la campaña para no “quemarse” antes de la próxima elección. El razonamiento tiene que ser el (sic) exactamente el contrario: el que no se mete de lleno, se “quema”. Lo que está en la base de esto es un asunto más profundo e importante: es urgente extender el círculo de la gente que se está “jugando el pellejo” en este referéndum. (…) Es vital que entiendan que ellos van a salir directa y gravemente perjudicados. 5. Oficializar el apoyo del PLN (…) Y eso implica meter de lleno al PLN, que es, por mucho, el actor más importante de esa coalición. Con excepción de la fracción legislativa, hasta ahora el papel de los órganos del PLN en apoyo del TLC ha sido excesivamente comedido. No hay un solo pronunciamiento oficial del PLN en favor del TLC, ni una directriz clara hacia la estructura del partido. Eso ha creado una gran confusión en la dirigencia, que sabe bien, además, que hay una parte del partido que está contra el TLC. La estructura oficial del PLN (Directorio, Comité Ejecutivo) tiene que salir hablando inequívocamente en defensa del TLC, en el entendido de que uno de los principales ganadores o perdedores del referéndum va a ser el PLN.”.
2) Sobre la defensa del investigado en la instrucción formal: El señor Kevin Casas Zamora, durante la instrucción de este proceso, señaló en su defensa los siguientes aspectos de interés: a) que no se puede determinar fehacientemente la autenticidad del documento ofrecido por los denunciantes, ni su autoría en todos sus extremos, por tratarse de un documento electrónico en versión word eminentemente alterable del que han circulado varias versiones; b) que el memorándum constituye un documento privado, por cuanto se trata de un correo electrónico enviado por el investigado y el señor Fernando Sánchez Campos, a título personal y no con ocasión de sus cargos; c) que el memorándum fue sustraído ilegalmente por terceros de la esfera privada de sus autores, de manera que no podría producir efectos jurídicos en contra del investigado, pues constituye prueba espuria; d) que la presunta autoría del señor Casas Zamora en la redacción del documento en cuestión no configura los ilícitos de parcialidad y participación política, por cuanto no se demostró que el memorando haya sido escrito en horas laborales o con ocasión del cargo público que ostentaba, ni que existiera un beneficio, demostrable y de naturaleza electoral, para un partido político.
3) Sobre la calificación de los hechos denunciados como ilícitos de parcialidad y participación política: a) En cuanto al régimen aplicable al investigado: Un primer aspecto que debe analizarse es el alcance de la prohibición de participación política que cobija al investigado. Tomando en cuenta que el señor Kevin Casas Zamora fungía como Segundo Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación y Política Económica, en el momento de los hechos denunciados, éste se encontraba sujeto al régimen de prohibición absoluta contemplado en el 2° párrafo del artículo 88 del Código Electoral, el cual veda su participación en las actividades de carácter político descritas en la norma; restricción que se suma a la prohibición que pesa sobre todo servidor público de usar su cargo para beneficiar a un partido político.
b) En cuanto a la tipificación de los hechos denunciados: En segundo lugar, lo procedente es analizar cuáles son los hechos que se atribuyen al aquí denunciado y determinar si califican como parcialidad o participación política prohibida.
Importa destacar para la resolución de este asunto que conforme a la supracitada resolución n.° 1119-E-2007, en los referendos no rigen las restricciones a la participación política que estable el artículo 88 del Código Electoral y normas conexas, siempre y cuando los funcionarios públicos con prohibición absoluta de participación político-electoral “no expresen, de alguna manera, adhesión o simpatía por los partidos políticos, ni favorezcan las estrategias que, sobre el acuerdo comercial, han implementado esas agrupaciones”. Es decir, la conducta prohibida lo es estrictamente en razón de beneficio o vínculo con agrupaciones políticas, no así respecto de la toma de posición y beligerancia por una determinada tesis ciudadana en un referéndum. Dicha inaplicabilidad deriva de las diferencias que distinguen los procesos eleccionarios de los consultivos ya que, en los segundos, según ha insistido reiteradamente la jurisprudencia electoral, su esencia no es la escogencia de gobernantes a través de partidos políticos que monopolizan la postulación de candidatos; por el contrario, se trata de la deliberación y decisión colectiva de temas de interés nacional, sometidos a la legislación del Soberano (véase, entre otras, la resolución n.° 2585-E-2007).
Partiendo de la aclaración anterior, la valoración de este asunto exige el estudio de los hechos denunciados a la luz de las conductas previstas en el artículo 88 del Código Electoral, en el referido aspecto específico que sí resulta aplicable a los procesos de referéndum, para determinar si en la especie se configura una conducta típica, antijurídica, culpable y, por ende, sancionable. Ahora bien, dado que la hipótesis acusatoria se fundamenta en la participación del investigado en la redacción del memorándum al que aluden los denunciantes y en su remisión por correo electrónico a los señores Presidente de la República y Ministro de la Presidencia, resulta oportuno, sin entrar a cuestionar la autenticidad del documento aportado por los denunciantes, determinar si las conductas relativas a “participar” en la redacción de ese documento o a su “remisión por correo electrónico” al Presidente de la República y al Ministro de la Presidencia, configuran una falta a las reglas de la neutralidad política, de conformidad con los elementos constitutivos del tipo sancionatorio contenido en la referida norma, análisis que supone la necesaria valoración del contenido del memorándum, pues éste materializa la presunta conducta irregular.
En esta inteligencia y con vista en el texto del memorando, este Tribunal estima que el documento en cuestión contiene una serie de recomendaciones de carácter político, dirigidas a la cúpula del Poder Ejecutivo para que reformulare la campaña a favor del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica – Estados Unidos (TLC), en orden a definir una estrategia política para lograr el triunfo del “Sí” al TLC en el proceso de referéndum. De ahí que la finalidad de este documento se hace manifiesta en la descripción del asunto sobre el cual versa, en donde se lee: “Algunas acciones urgentes para activar la campaña del Sí al TLC”. En consecuencia, el memorándum evidencia la toma de posición y beligerancia del investigado, por una determinada tesis ciudadana en el referéndum del 7 de octubre del 2007, situación que, en sí misma y según se indicó, no configura los ilícitos de parcialidad o participación política.
Llevan razón los denunciantes al señalar que el documento contiene referencias al Partido Liberación Nacional, pues de su lectura se desprenden dos aspectos concretos, a saber: la sugerencia de formalizar una alianza con los alcaldes municipales de ese partido y la recomendación de oficializar el apoyo del Partido Liberación Nacional al TLC. No obstante, ambas sugerencias se encuentran inmersas en las recomendaciones que supuestamente se exponen a los señores Presidente de la República y Ministro de la Presidencia con ocasión de la campaña a favor del TLC. De manera que las recomendaciones no se envían a ningún dirigente del Partido Liberación Nacional, sino a dos altos funcionarios del Poder Ejecutivo, los cuales se encuentran cubiertos por la prohibición absoluta contenida en el párrafo 2° del artículo 88 del Código Electoral, por lo que no podría concluirse que el documento de cita denote conductas que impliquen ingerencia político partidista.
Valga mencionar que, del análisis de los elementos probatorios recabados durante la instrucción del procedimiento, no se acreditó que el memorándum se encontrara destinado a la circulación masiva. Por el contrario, en apego a la literalidad del texto, es evidente que éste obedece a una comunicación dirigida únicamente a las dos personas indicadas, según el detalle en el aparte del destinatario.
Así las cosas, resulta evidente que el memorando expone las ideas y sugerencias del señor Casas Zamora respecto a la campaña a favor del TLC, las cuales nacen en el fuero interno del investigado y decide externarlas a dos altos funcionarios públicos. En consecuencia, las manifestaciones relativas al Partido Liberación Nacional contenidas en este documento, se encuentran inmersas dentro de una serie de sugerencias sobre la estrategia deseable de cara a la consulta popular, siendo que de éstas no se deduce, por sí solas, ayuda o perjuicio alguno a determinada oferta político-partidaria. Es necesario advertir que tratándose de manifestaciones realizadas en clave de recomendación, éstas, en todo caso, debían ser ponderadas por los destinatarios del documento en orden a aceptarlas o rechazarlas, de manera que de haberse demostrado la realización de actos concretos de contenido político-partidista, eventualmente, sí hubiesen sido objeto de sanción en esta sede.
Ahora bien, la valoración de la situación que ocupa este asunto debe efectuarse en apego a los principios que rigen el Estado de Derecho, según el cual los individuos son responsables por sus acciones, de manera que no es posible sancionarlos por sus ideas o intenciones. Es decir, el ius puniendi estatal no debe pretender imponer una moral al individuo; por el contrario, se parte, como regla de principio, del reconocimiento de un ámbito de libre autodeterminación del individuo, de manera que únicamente se sanciona el “hacer” del sujeto activo y no sus ideas o intenciones, pues estás son parte del “ser” de la persona, en donde no existe justificación para la intervención del poder público. De ahí que el Derecho constituya un orden regulador de la conducta humana.
Así las cosas, las motivaciones internas del individuo que no se traduzcan en acciones concretas que afecten la esfera de la convivencia social no tienen relevancia jurídica. En consecuencia, la determinación de si un hecho concreto constituye el ilícito de parcialidad o participación política prohibida supone la verificación de un iter que inicia acreditando la existencia de una conducta que deberá ser típica, antijurídica y culpable, para justificar la imposición de la sanción. Por ende, no resulta válido el juzgamiento de situaciones eventuales, supuestos o meras intenciones, por más reprochables que sean, cuando éstas no se han materializado en hechos concretos.
Siendo que, en el presente caso, el memorándum contiene recomendaciones de estrategia sobre un asunto en el cual existe libre expresión por parte de los ciudadanos, sin importar que ostenten la condición de funcionarios públicos, a lo sumo los hechos denunciados podrían configurar una propuesta política que indirectamente podría beneficiar o perjudicar a una agrupación política. No obstante, estas sugerencias por sí solas no son susceptibles de sanción, en tanto únicamente expresan la posición del denunciado respecto a una de las tendencias en el proceso consultivo.
Valga destacar que, en todo caso, no se acreditó en este procedimiento que las recomendaciones relativas al Partido Liberación Nacional se hayan consumado; en ese tanto, tampoco resultaría sancionable la conducta reprochada pues constituye solo la manifestación de las ideas del investigado, externalización que no produjo la consecuencia jurídica prohibida por los delitos de parcialidad o participación política prohibida, según se indicó.
Cabe mencionar que, en la instrucción del procedimiento, se determinó que en la elaboración y envío por correo electrónico de este documento no existió de por medio utilización de recursos públicos, de acuerdo con el informe de la Auditoría Interna del Ministerio de Planificación, según el cual el investigado no utilizó la computadora asignada a su despacho para realizar o enviar por correo electrónico el citado memorando. En igual sentido, en el predicho informe el Auditor Interno destacó que el señor Casas Zamora, entonces Ministro de esa cartera, cumplió con los deberes propios de su cargo, ajustándose a los límites y prohibiciones establecidos por la ley respecto a la no utilización de fondos públicos en la campaña del referéndum.
En virtud de lo expuesto, las manifestaciones vertidas en el memorándum no son acotaciones que conlleven, a propósito de los cargos del investigado, utilización de los recursos del Estado para hacer ostentación de carácter partidista, ni para favorecer o perjudicar a algún partido político de modo que incida en el quehacer político-electoral. Asimismo, tampoco se aprecia que el señor Casas Zamora haya realizado las acciones descritas en el numeral 88 ibídem, llámese la participación en actividades político-partidistas, la asistencia a clubes y/o reuniones políticas, la colocación de divisas en su vivienda o vehículo o cualquier otra conducta que denote, materialmente, la participación en asuntos propios de los partidos políticos.
En consecuencia, a la luz de los citados antecedentes jurisprudenciales y examinada la conducta denunciada del señor Kevin Casas Zamora, entonces Vicepresidente de la República y Ministro de Gobierno, este Tribunal descarta que los hechos denunciados puedan tipificarse como parcialidad o participación política prohibida y deviene necesario el archivo de las presentes diligencias.
c) Reflexión adicional. Sin perjuicio de lo expuesto, importa advertir que este Tribunal, en sesión extraordinaria n.° 83-2007 celebrada 7 de setiembre del 2007, señaló que el memorándum resultaba reprochable como estrategia para apoyar la opción del “Sí” al TLC en la consulta popular, al establecer cuanto sigue:
“Habiendo conocido este Tribunal los términos del memorando que dirigen los señores Kevin Casas –Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación– y Fernando Sánchez –Diputado– a los señores Presidente de la República y Ministro de la Presidencia, del cual da hoy amplia cobertura la prensa nacional y cuya autoría ha sido reconocida al menos por uno de ellos, se estima procedente hacer el siguiente pronunciamiento:
1. Al intitularse esa comunicación como “memorandum”, resulta claro que no se trata de correspondencia privada sino de un documento público.
2. El mismo sugiere “Algunas acciones urgentes para activar la campaña del Sí al TLC”, cuya sola formulación es inaceptable, máxime proviniendo de altas autoridades gubernamentales, por proponer estrategias que contradicen el llamado que insistentemente ha hecho el Tribunal a la prudencia y sensatez de los líderes políticos y funcionarios públicos que necesariamente se traduce en imperativos tales como: evitar traducir la retórica política en desinformación ciudadana, asumir tolerantemente y sin presiones indebidas la diversidad de opiniones que existe entre los funcionarios públicos y en la comunidad en general, procurar un debate de altura de suerte que las ideas prevalezcan sobre la descalificación personal o ideológica del adversario y, desde luego, abstenerse de distraer recursos públicos en las campañas que desarrollen los distintos grupos sociales por el “sí” o el “no”.
3. Resulta irrespetuosa la referencia que se hace del Tribunal Supremo de Elecciones –aunque la misma evidencia la imparcialidad de este último- en cuanto sugieren maniobras para “cubrirnos las espaldas de cara al TSE”, específicamente dirigidas a encubrir como actividades oficiales acciones propagandísticas.
Ante la posibilidad de que esto último pudiera haberse concretado, corresponde, en los términos de la sentencia de este Tribunal N° 2156-E-2007, solicitar a la Auditoría Interna del Ministerio de Planificación realizar la respectiva investigación e informar a este Tribunal, oportunamente, de sus resultados. ACUERDO FIRME.”.
Valga señalar que, pese a que este Tribunal calificó como “inaceptable” el memorando en cuestión, esta valoración no constituye motivo suficiente para fundamentar una condena por parcialidad o participación política en contra del investigado, pues para acreditar la comisión de este ilícito debe verificarse la tipicidad de la conducta reprochada, la cual, según se indicó, no se acredita del examen del contenido del documento.
d) Aclaración final: En razón de que la conducta denunciada resulta atípica en relación con los ilícitos de parcialidad y participación política, carece de interés el pronunciamiento sobre el resto de los alegatos del investigado.
POR TANTO
Se declara sin lugar la denuncia por parcialidad o participación política interpuesta por los señores Luis Antonio Barrantes Castro, Ovidio Agüero Acuña, Carlos Gutiérrez Gómez, Mario Núñez Arias y Mario Quirós Lara, Diputados de la Fracción del Partido Movimiento Libertario, en contra del señor Kevin Casas Zamora, quien fungía como Segundo Vicepresidente de la República y Ministro de Planificación y Política Económica. Notifíquese a los denunciantes y al señor Kevin Casas Zamora.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Exp. n.º 265-S-2007
Denuncia Parcialidad y
Participación Política
c/ Kevin Casas Zamora
WGA/er.-