N.° 130-E8-2014.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del quince de enero de dos mil catorce.

Opinión consultiva formulada por Mario Molina Guzmán, miembro del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) sobre la aplicación del artículo 146 del Código Electoral.

RESULTANDO

       1.-  En escrito presentado el 12 de diciembre de 2013, el señor Mario Molina Guzmán pregunta si le aplica el párrafo primero o el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, en su condición de integrante del Consejo Directivo del INCOFER. Manifiesta que fue nombrado como miembro de ese Consejo Directivo desde el 1° de junio de 2006 y hasta el 31 de mayo de 2014.

       2.-  En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

       Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;                 

  CONSIDERANDO

I.- Admisibilidad de la opinión consultiva:  El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido de cualquier particular cuando, a criterio de este Órgano, resulte necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

El asesoramiento que pide el señor Molina Guzmán persigue, por intermedio de este Tribunal, la disipación de una duda relativa a su situación jurídica como miembro del Consejo Directivo del INCOFER respecto de los alcances del artículo 146 del Código Electoral. Ello torna su pedimento en un análisis sobre su caso concreto, lo que no puede ser abordado por el TSE en esos términos dado que el punto específico sobre el que pide “opinión” podría constituir motivo para juzgamientos posteriores en sede electoral, específicamente en lo atinente al instituto jurídico de “Parcialidad o Beligerancia Política” previsto en el Capítulo VIII del Título V del Código Electoral denominado “Jurisdicción Electoral” (artículos 265 siguientes y concordantes del código de marras).

En virtud de lo anterior, el pronunciamiento que se emita en los términos planteados prejuzgaría, necesariamente, sobre eventuales controversias que, ulteriormente, deba conocer este Colegio Electoral.

Dado que la interrogante señalada, analizada en abstracto, cumple con el propósito de orientar lo atinente al presente proceso electoral, se procede, no obstante, a evacuarla sin atender a hechos o situaciones concretas.

II.- Examen de fondo:  El artículo 1° de la ley n.° 7001 de 5 de setiembre de 1985, publicada en La Gaceta n.° 186 de 1° de octubre de 1985, denominada “Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Ferrocarriles”, crea el INCOFER como “una institución de derecho público, con autonomía administrativa, personalidad jurídica y patrimonio propio”. Se trata, como lo ha dicho la Procuraduría General de la República, de un ente público descentralizado (ver, entre otros, los dictámenes n.° C-208-96 de 23 de diciembre de 1996 y C-289-2001 de 16 de octubre de 2001).

1) Normativa atinente al plazo de nombramiento de los miembros del Consejo Directivo del INCOFER:         El artículo 5° de la Ley Orgánica del INCOFER establece que este funcionará bajo la dirección superior de un Consejo Directivo integrado por siete miembros, de nombramiento y libre remoción del Consejo de Gobierno. Por su parte, el artículo 6° del mismo cuerpo normativo señala que, en lo atinente al nombramiento y remoción de los miembros del Consejo Directivo, “se observarán las disposiciones de la ley No 4646 del 20 de octubre de 1970, reformada por la No. 5507 de 19 abril de 1974, en lo que no se opongan a la presente.”.

       Primeramente, en lo que atañe a la ley n.° 4646 denominada: “Modifica integración de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas”, el artículo 1°, entre otros, reforma el artículo 26 de Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica n.° 1552 de 23 de abril de 1953 y establece que los miembros de la Junta Directiva de ese Banco, nombrados por el Consejo de Gobierno, “serán asignados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años a partir del 1º de junio del año en que se inicia el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política (…).” (el destacado es propio).

El artículo 4 de la ley n.° 4646 se refiere a la integración de las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social. Seguidamente, el inciso 1° del mismo artículo establece la forma en que estarán integradas esas juntas directivas, mientras que el inciso 2° puntualiza que en “las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior.”.        

Finalmente, el artículo 5° de la ley n.° 4646 establece que los “miembros electivos de la Junta Directiva a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior serán nombrados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años, a partir del 1º de junio del año en que se inicie el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política.” (el destacado es suplido).

Como se observa, respecto del período de nombramiento de su Consejo Directivo, la ley orgánica del INCOFER remite a la ley n.° 4646 la cual, a su vez, establece un período de ocho años para aquellas juntas directivas que, como el INCOFER, no tienen representación del Poder Ejecutivo. Por consiguiente, el plazo de nombramiento de los miembros del Consejo Directivo del INCOFER es de ocho años, contados a partir del 1° de junio del año en que inicie el período presidencial señalado por el numeral 134 de la Constitución Política.  

II.- Aplicación del artículo 146 del Código Electoral al caso bajo análisis:  El artículo 146 del Código Electoral, que entró a regir el 2 de setiembre de 2009, incluye, dentro de los funcionarios públicos que tienen prohibición absoluta, a los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, como es el caso del INCOFER, de forma tal que esa proscripción reduce los derechos políticos de los miembros del Consejo Directivo de esa institución al ejercicio del voto el día de las elecciones. Sin embargo, el “transitorio” V del código de marras excluye de su aplicación a aquellos funcionarios que estuvieren nombrados en el cargo al momento de la entrada en vigencia del Código Electoral, como se aprecia seguidamente:

“TRANSITORIO V.-

A los(as) miembros de las juntas y las directivas o los directivos y los(as) subgerentes de instituciones autónomas nombrados en sus cargos en el momento de la promulgación de este Código, a los que no les cubra la prohibición para empleados y funcionarios de participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos,  colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género, no les será aplicable la prohibición contenida en el artículo 146 de este Código.” (el subrayado es suplido).

Para el caso en examen, dado que la Ley Orgánica del INCOFER no contiene disposición alguna de carácter especial en esta materia, al miembro del Consejo Directivo del INCOFER que estuviera desempeñando ese cargo con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Electoral y que, a la fecha, se encuentre ejerciéndolo, le resulta aplicable la excepción dispuesta en el transitorio de mérito.

Concretamente, en la hipótesis de que el cargo se haya ejercido de forma ininterrumpida, desde el 1° de junio de 2006 a la fecha, sin que medie reelección en el ínterin, aplica el régimen jurídico al cual estaba sujeto desde el momento de la designación, sea, la prohibición genérica de neutralidad político electoral que contiene el actual párrafo primero del artículo 146 ibidem y no la prohibición absoluta que contempla el segundo párrafo de esa norma, por tratarse de una situación creada con anterioridad a la entrada en vigor de la ley nueva (principio de ultraactividad de ley derogada) (ver, en sentido similar, las resoluciones de este Tribunal n.° 5759-E8-2009 de las 12:15 horas del 22 de diciembre de 2009, 1253-E6-2010 de las 12:00 horas del 24 de febrero de 2010, 3275-E8-2010 de las 08:00 horas del 30 de abril de 2010, 6005-E8-2010 de las 10:50 horas del 8 de setiembre de 2010, 6477-E8-2012 de las 12:30 horas del 19 de setiembre de 2012 y 2728-E6-2013 de las 09:15 horas del 6 de junio de 2013).

A la luz de lo señalado nada impide que el directivo, en el supuesto bajo examen, participe en actividades político-electorales fuera de su jornada laboral, siempre y cuando ejerza su cargo con la debida neutralidad, es decir, sin procurar un beneficio para ningún partido político en particular.

POR TANTO

Se evacua la opinión consultiva en el sentido de que el integrante del Consejo Directivo del INCOFER que haya sido nombrado en ese cargo con anterioridad al 2 de setiembre de 2009 y que lo haya ejercido ininterrumpidamente sin que, al día de hoy, haya habido reelección de por medio, puede participar en actividades político-electorales fuera de sus horas laborales. Notifíquese. 

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría                     Max Alberto Esquivel Faerron

Marisol Castro Dobles                                      Fernando del Castillo Riggioni

Exp. 475-Z-2013

Opinión consultiva, Mario Molina Guzmán

Miembro del Consejo Directivo del INCOFER

Aplicación del artículo 146 del Código Electoral

JJGH/ayv.-