Nº 833-E8-2014.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas tres minutos del tres de marzo de dos mil catorce.
Consulta formulada por el señor Jorge A. Sánchez Rojas, Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares, sobre la aplicación de lo dispuesto en los artículos 142 y 146 del Código Electoral a los funcionarios municipales.
RESULTANDO
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
I.- Admisibilidad de la gestión consultiva: El artículo 102:3 de la Constitución Política concede al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral. A nivel legal, el artículo 12:d del Código Electoral habilita al Órgano Electoral para emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. En caso de que un particular formule la consulta, la respuesta procederá si resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.
El pronunciamiento solicitado por el señor Sánchez Rojas cumple el propósito de orientar futuros procesos electorales al estar de por medio una inquietud –en su condición de auditor municipal- sobre la aplicación de las prohibiciones dispuestas en los artículos 142 y 146 del Código Electoral a los funcionarios municipales. Por esa razón, se procede al ejercicio hermenéutico solicitado abordando el tema desde el punto de vista general y abstracto, lo que implica que la decisión de este Tribunal no prejuzga lo que, en definitiva, deba resolverse frente a un caso contencioso en particular.
II.- Sobre la parcialidad y participación política prohibida de empleados y funcionarios públicos. El ordinal 95:3 de la Constitución Política dispone que la ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con la garantía efectiva de imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas.
A nivel legal, ese precepto constitucional ha sido desarrollado en el numeral 146 del Código Electoral vigente, mediante la previsión del ilícito de beligerancia política, que se presenta cuando el funcionario público evidencie parcialidad política (mediante actos propios de su cargo claramente dirigidos a beneficiar a determinado partido político) o cuando incurre en participación política prohibida. Este ilícito, tal como se precisó en la sentencia n.° 3790-e6-2008 de las 13:10 horas del 24 de octubre del 2008, es la dimensión sancionatoria de una limitación a la libertad de participación política de los funcionarios públicos impuesta con miras a salvaguardar la imparcialidad política en el ejercicio de la función pública e impedir la inequidad en la competencia político partidaria. En ese sentido, el numeral citado dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el (la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la) procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as) miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del TSE, los magistrados y funcionarios(as) del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el subrayado es propio).
Profundizando en la estructura del ordinal transcrito se desprende del párrafo primero una prohibición relativa dirigida a todos los funcionarios públicos en general, indistintamente del cargo que desempeñen, según la cual tienen vedado favorecer con sus cargos a un partido político o dedicarse, en sus horas laborales, a trabajos o discusiones partidarias.
Por su parte, el segundo párrafo regula una prohibición absoluta, especial y más rigurosa dirigida a cargos públicos específicos para quienes los derechos político-electorales se circunscriben a la emisión del voto el día de las elecciones. Sobre el particular se ha señalado, que la relevancia del derecho de participación política dentro de la configuración democrática del Estado costarricense conlleva que la interpretación de las normas -que restrinjan este derecho- debe observar el principio de in dubio pro participación, dado su carácter sancionatorio; por ello, no resulta admisible ampliar analógicamente los cargos sujetos a este modelo de prohibición, salvo restricción específica establecida en otra ley, lo que habrá de analizarse en cada caso (ver resoluciones n.° 1927-E8-2008 de las 10:05 horas del 05 de mayo de 2009 y n.º 4875-E8-2010 de las 12:00 horas del 13 julio de 2010).
Dado que la consulta formulada involucra el régimen municipal, importa resaltar que el Código Municipal dispone en su artículo 148:f que resulta prohibido a los servidores municipales “ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral” durante los procesos electorales.
III. Sobre las consultas planteadas. Para su adecuado abordaje, los segmentos que integran la consulta serán respondidos de manera secuencial, tal cual han sido planteados:
Este Tribunal ha señalado, sobre el régimen aplicable a los alcaldes municipales, que la “restricción absoluta” no incorpora esa función y no existe norma especial que así lo disponga (ver numerales 18 y 31 del Código Municipal). Por ello, sólo están afectos a la prohibición relativa de participación político-electoral, descrita ut supra, lo que se traduce en una amplia posibilidad para involucrarse en los procesos políticos –lo que incluye su propia reelección consecutiva- siempre que respeten las limitaciones anotadas.
Ello implica que no incurren en conducta prohibida si su intervención política se verifica fuera de la jornada laboral o en vacaciones, días feriados o permisos y siempre que no usen el cargo para beneficiar a la formación política de su simpatía o sus propias aspiraciones personales (resoluciones n.° 2824-E-2000, de las 9:45 horas del 15 de noviembre del año 2000, n.° 1340-M-2006 de las 11:40 horas del 21 de abril de 2006, n.° 2689-E8-2009 de las 08:15 horas del 17 de junio de 2009, n.° 1549-E6-2011 de las 11:55 horas del 21 de marzo de 2011 y n.° 2621-E6-2013 de las 15:45 horas del 27 de mayo de 2013).
Lo dispuesto resulta plenamente aplicable al vicealcalde primero en su condición de funcionario permanente y a tiempo completo de la corporación municipal, para quien tampoco existe disposición especial que imponga una restricción más intensa (resolución n.º 0622-M-2009 de las 15:00 horas del 28 de enero de 2009). En el caso del vicealcalde segundo, es la misma restricción relativa y sus consecuencias las que le acompañan cuando es llamado a ejercer alguna sustitución.
Los regidores, por su parte, no ejercen función administrativa sino un rol central de representación política que implica una clara vinculación partidista. Ello, porque son funcionarios designados electoralmente por el colegio electoral-cantonal con el propósito de que tengan una participación transitoria en el Concejo Municipal como órgano deliberativo de la política local, según lo disponen los artículos 169 y 171 de la Constitución Política (resolución n.° 5624-E6-2010 de las 09:10 horas del 24 de agosto de 2010).
Bajo esa premisa, este Tribunal ha entendido que el párrafo segundo del artículo 146 no los incluye dentro de los funcionarios públicos a los cuales se les exige absoluta neutralidad político-electoral. Eso se reafirma en el artículo 23:a del Código Municipal, al declarar incompatible el ejercicio de la regiduría con el desempeño simultáneo de cargos públicos que estén afectos a la comentada prohibición absoluta de intervenir en actividades político-electorales, lo que la perfila como un puesto público afín a vinculaciones partidarias (resoluciones n.° 2462-E-2007 de las 10:10 horas del 19 de setiembre de 2007 y n.° 1585-P-2000 de las 08:35 horas del 03 de agosto de 2010). De igual forma, el hecho de que no se conceptualicen como empleados municipales ni sean trabajadores supeditados a una relación de empleo público (al no tener una relación de subordinación con la Administración Municipal, remuneración salarial ni un horario de trabajo específico), torna inaplicable a esos cargos la restricción genérica.
Sin embargo, tal como se señaló en resolución n.º 4686-E6-2012 de las 13:15 horas del 21 de enero de 2012, si bien los regidores municipales pueden, en virtud de la naturaleza de sus cargos, mostrar sus simpatías respecto del partido político de su preferencia así como participar en actividades de carácter político-electoral, esa libertad de participación política no puede confundirse con una autorización para defraudar principios constitucionales y propiciar que, a través de un medio idóneo o mediante la utilización de un tercero, se efectúe proselitismo político con recursos públicos y en horas laborales, actuación que establecería el nexo causal de una situación objetiva de beligerancia política.
Asimismo, cabe subrayar que el artículo 259 del Código Electoral prevé la cancelación de la credencial de regidor municipal cuando transgreda entre otras, la Ley General de Control Interno, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y aquellas relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, las que le obligan a mantener integridad y rectitud en el ejercicio de sus deberes y obligaciones (resolución n.° 5624-E6-2010 de las 09:10 horas del 24 de agosto de 2010).
Tal como se indicó en resolución n.° 8612-E8-2012 de las 15:10 horas del 12 de diciembre de 2012, el artículo 95:3 constitucional prevé como una garantía del sufragio la imparcialidad de las autoridades gubernativas, lo que respalda el régimen de prohibiciones a la participación política de los servidores públicos contemplado en el numeral 146 del Código Electoral, de previa cita, así como la imposibilidad de distraer recursos del erario para beneficiar a una determinada agrupación política.
Sin embargo, según se señaló, no toda facilidad dada por las Administraciones Públicas a los partidos políticos para su conformación y funcionamiento suponen una contravención a esas normas ya que existe, simultáneamente, un especial interés de participación de los ciudadanos en la política nacional a través de tales estructuras, dado que son agrupaciones de especial relevancia constitucional en el tanto favorecen la vida democrática y sirven de intermediarias entre el electorado y los órganos estatales de elección popular (artículo 98 de la Constitución Política), lo que explica y fundamenta la colaboración estatal por la vía de acciones como, por ejemplo, la contribución financiera y el préstamo de las instalaciones públicas.
En torno a esta última, el artículo 137:g del Código Electoral establece la posibilidad de que los partidos políticos utilicen, para sus actividades y asambleas, las instalaciones físicas que pertenezcan al Estado y a las municipalidades, siempre y cuando garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad, salubridad, orden, convivencia y respeto de la moral pública. Ello es jurídicamente viable, siempre y cuando tengan autorización de la autoridad competente, sigan los procedimientos preestablecidos, se autorice dentro de las más amplias condiciones de igualdad entre agrupaciones y siempre que no esté destinada a actividades de carácter proselitista o propagandístico.
En ese sentido, este Tribunal ha puntualizado que la celebración de las distintas asambleas partidarias (vgr. renovación de estructuras internas o escogencia de candidatos a cargos de elección popular), es obligatoria y responde al cumplimiento del mandato constitucional de pluralismo político y democratización interna, lo que no ocurre en el caso de actividades de corte propagandístico o proselitistas que, por su naturaleza, responden a un interés particular de la agrupación política y no a una obligación legal. De ahí que, en la satisfacción de ese interés particular, no resulta procedente poner tales bienes a su servicio sin quebrar el principio de neutralidad o imparcialidad que deben observar las autoridades gubernamentales, sobre todo en un período donde se extreman las cautelas legales (resoluciones n.º 077-E-2006 de las 11 horas del 6 de enero del 2006, n.° 1592-E-2006 de las 07:30 horas del 17 de mayo de 2006 y n.° 2424-E-2006 de las 10:30 horas del 17 de agosto del 2006).
Mediante resolución n.° 157-E8-2014 de las 12:20 del 16 de enero de 2014, este Tribunal abordó la temática de interés y las conclusiones ahí dispuestas son plenamente aplicables para responder a la consulta planteada. En efecto, en esa oportunidad se dispuso:
“(...) los servidores municipales con funciones administrativas, así como los alcaldes, vicealcaldes, personal de confianza y asistentes de las fracciones políticas, no están incluidos dentro de la lista taxativa que detalla el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral. Por ende, la prohibición que les rige es la del párrafo primero de ese numeral, en concordancia con el artículo 148 inciso f) del Código Municipal.
(...) el hecho de que el vehículo particular de un alcalde municipal porte signos externos de un partido político y que este funcionario se traslade en su vehículo particular y lo estacione en la vía pública, frente a su centro de trabajo, no constituye participación político electoral durante horas laborales. Entender lo contrario, como se afirmó en ese momento, “resultaría un razonamiento desproporcionado ya que, en el contexto de la prohibición política genérica que alcanza a los alcaldes municipales, esa conducta no tiene los alcances suficientes para configurar, de manera presuntiva, la falta denunciada.”.
(...) en consecuencia, a los vicealcaldes, personal de confianza y asistentes de las fracciones políticas, los cuales pueden trasladarse en sus vehículos particulares portando signos externos de los partidos políticos y, además, estacionar sus vehículos en calle pública, frente a sus centros de trabajo, sin que trasgredan las normas de neutralidad político-electoral que les son aplicables.
La misma posibilidad tienen esos funcionarios en la hipótesis de que el parqueo vehicular sea institucional toda vez que, la restricción genérica de interés, no alcanza a prohibirles, durante el tiempo en que cumplan con la respectiva jornada laboral, el aparcamiento de sus automotores en esos espacios, aunque porten signos externos de los partidos políticos.”.
En el caso de los regidores, no tienen restricción para colocar en vehículos de su propiedad las consignas del partido político de su preferencia, en los términos expuestos.
Como marco general, para la determinación del tipo de prohibición que, en esta materia, le es aplicable a un servidor, resulta indispensable efectuar un análisis particular y para determinar el régimen, contenido y alcance de las prohibiciones de participación y parcialidad política aplicables a su caso.
Para esos efectos, en primer lugar, resulta indispensable definir la naturaleza jurídica del ente o institución y el tipo de cargo que el servidor ejerce, con el fin de determinar si se encuentra contemplado dentro del listado que detalla el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, correspondiente a la restricción absoluta. Superado este tamiz, lo que procede -en segundo lugar- es revisar integralmente la normativa que regula las relaciones de servicio a fin de determinar la presencia de alguna norma especial que imponga a ese servidor algún tipo de prohibición concreta para participar en actividades político-electorales.
Si producto del análisis descrito se descarta la existencia de algún régimen especial y más intenso, por imperio de ley, lo que resulta aplicable para aquellos que ejercen funciones públicas es lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 146, que regula la “restricción genérica” (resolución n.º 5641-E8-2010 de las 09:00 horas del 26 de agosto de 2010).
Bajo esa orientación, la pretensión del interesado (en torno a que se le indiquen las prohibiciones que existen y donde se tipifican para funcionarios públicos no enumerados en el numeral 146 del Código Electoral) resulta inadmisible e inevacuable dada su imprecisión y generalidad, pues los servidores se rigen mediante normativas diversas y particulares por lo que el régimen de prohibición aplicable resulta siempre casuístico ante los diversos supuestos y variables que pueden presentarse.
En torno a los funcionarios municipales, tal como se indicó supra, la regla aplicable deriva del artículo 148:f del Código Municipal que dispone que les resulta prohibido, durante los procesos electorales: “ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.”. Este Tribunal ha entendido, a propósito de una interpretación restrictiva en la materia, que la remisión que efectúa a las normas de neutralidad del Código Electoral, únicamente puede serlo en cuanto a la prohibición genérica, que es la única que les resultaría aplicable (n.° 3249-E-2006 de las 10:35 horas del 11 de octubre de 2006).
En el caso del auditor, subauditor y funcionarios de la auditoría es la proscripción absoluta de participar en actividades político-electorales la que les alcanza por disposición especial y expresa del artículo 34:d de la Ley General de Control Interno (Ley n.° 8292 de 31 de julio de 2002), que les prohíbe “participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.” (ver resoluciones n.° 4627-E6-2008 de las 07:45 horas del 12 de diciembre de 2008 y n.° 0762-E8-2010 de las 16:40 horas del 06 de febrero de 2010).
Finalmente, dado que el régimen aplicable a alcaldes y vicealcaldes ya fue abordado en los apartados precedentes, resulta innecesario emitir pronunciamiento adicional.
La Constitución Política establece, en el artículo 102, inciso 5), como una de las atribuciones de este Tribunal, la de “investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años.”.
A nivel legal, el artículo 146 in fine del Código Electoral dispone que este Colegiado podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, cuando los actos contravengan las prohibiciones descritas.
Las denuncias correspondientes, en tal supuesto, deberán efectuarse ante este Tribunal mediante el procedimiento dispuesto en los artículos 265 y siguientes de ese mismo cuerpo de normas dado que tales sanciones son intrínsecas a un régimen sancionatorio electoral cuyo conocimiento y tramitación, por voluntad del propio constituyente, se ejerce a través de esa jurisdicción particular y especializada.
Las denuncias correspondientes, en tal supuesto, deberán efectuarse ante este Tribunal al que le corresponde efectuar la investigación respectiva (ver en ese sentido acuerdo n.° 11198 de 30 de junio de 1997 y resoluciones n.° 2694-E-2006 de las 10:00 horas del 04 de setiembre del 2006, n.° 3005-E8-2009 de las 15:50 horas del 02 de julio de 2009, n.° 0063-E7-2010 de las 08:30 horas del 7 de enero de 2010, n.° 6429-E7-2010 las de las 08:30 horas del 19 de octubre de 2010, n.º 4065-E8-2013 de las 14 horas del 13 de setiembre de 2013 y n.º 4147-E8-2013 de las 10:47 horas del 19 de setiembre de 2013.
POR TANTO
Se evacua la consulta formulada en los siguientes términos: a) los funcionarios municipales, incluidos el alcalde y el vicealcalde primero, están afectos a la restricción relativa de participación político-electoral contenida en el artículo 146 párrafo primero del Código Electoral; b) el vicealcalde segundo está sujeto a esa misma restricción cuando ejerce alguna sustitución; c) el cargo de regidor municipal, al ser afín a vinculaciones partidarias, no está sujeto a las restricciones establecidas en el artículo 146, salvo en aquellos casos en que, a través de un medio idóneo o mediante la utilización de un tercero, se efectúa proselitismo político con recursos públicos y en horas laborales, actuación que establecería el nexo causal de una situación objetiva de beligerancia política; d) el auditor, subauditor y funcionarios de la auditoría tienen prohibición absoluta de participar en actividades político-electorales por disposición especial y expresa del artículo 34:d de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292; e) los partidos políticos pueden utilizar, para sus actividades y asambleas, las instalaciones físicas que pertenezcan a las municipalidades cuando garanticen el cumplimiento de las normas de seguridad, salubridad, orden, convivencia y respeto de la moral pública, tengan autorización de la autoridad competente dentro de las más amplias condiciones de igualdad entre agrupaciones y siempre que no esté destinado a actividades de carácter proselitista o propagandístico; f) los servidores municipales, incluidos los alcaldes, vicealcaldes y regidores, sí pueden ingresar a las instalaciones municipales en vehículos particulares que porten signos externos de los partidos; también pueden dejarlos estacionados durante su jornada laboral en calle pública o en el propio parqueo municipal; y g) las denuncias correspondientes a conductas tuteladas en los artículos 142 y 146 del Código Electoral deberán presentarse ante este Tribunal, el que efectuará las investigaciones pertinentes a través de su jurisdicción particular y especializada. Notifíquese al gestionante.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Fernando del Castillo Riggioni
Ovelio
Rodríguez Chaverri
Exp 083-E-2014
Hermeneútica Electoral
Jorge Sánchez Rojas, Auditor Municipalidad Turrubares
Varias cosultas sobre art 142 y 146 CE
MQC/ayv.-