Nº 1119-E-2007.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas con veinte minutos del diecisiete de mayo del dos mil siete.
Consultas acumuladas respecto de la aplicación, a los funcionarios públicos, del artículo 88 del Código Electoral y normas conexas en el proceso de referéndum relativo al proyecto de ley de aprobación del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica - Estados Unidos” (TLC).
1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal el 27 de abril de 2007, tramitado bajo el expediente n.º 135-Z-2007, el ciudadano Carlos Manuel Álvarez Morales consulta a este Tribunal cuál es la situación de los funcionarios públicos en lo concerniente a la participación y proselitismo a favor o en contra de la aprobación, en referéndum, del TLC. En lo conducente señala: “No cabe la menor duda, que en este proceso COSTA RICA tiene que dar un ejemplo al mundo de lo que significa la solidez de nuestra DEMOCRACIA y es por ello que las reglas de juego que establesca (sic) el Tribunal, no sólo en el financiamiento de todas las actividades del proceso, sino también de quienes pueden cumplir funciones de campaña y proselitismo (sic). Cuáles funcionarios públicos de Instituciones del Estado, PAGADOS CON FONDOS DEL HERARIO (sic) PÚBLICO, o bien de las Instituciones AUTONOMAS, pueden participar.”.
2.- Por memorial presentado el 4 de mayo de 2007 los servidores judiciales Ricardo Salas Porras y David Fallas Redondo, así como las funcionarias judiciales Helena Ulloa Ramírez y Laura Murillo Mora, consultan acerca de las eventuales prohibiciones que tienen respecto de su participación activa en lo atinente al referéndum que decidirá la suerte del TLC. Solicitan, en lo pertinente, el pronunciamiento de este Tribunal en los siguientes aspectos:
“1) ¿Pueden los funcionarios judiciales participar en la recolección de firmas en los casos donde se haya autorizado tal procedimiento para solicitar un referéndum ciudadano?
2) En caso de que se convoque a referéndum la ratificación del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y otros países con los Estados Unidos de América, ¿pueden los funcionarios judiciales participar activamente en las campañas a favor o en contra de dicha ratificación?
3) ¿Pueden participar los funcionarios judiciales como delegados o incluso miembros de mesa del Tribunal Supremo de Elecciones cuando se celebre un referéndum?”.
3.- En sesión n.º 40-2007 celebrada el 8 de mayo de 2007 este Tribunal ordenó agregar, al presente expediente n.º 135-Z-2007, la gestión planteada por los servidores y servidoras judiciales antes indicados.
4.- Mediante oficio n.º DMP-233-07 presentado el 9 de mayo de 2007 el señor Rodrigo Arias Sánchez, Ministro de la Presidencia, consulta los términos en que aplica el artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo en el proceso de referéndum. En lo pertinente, el Ministro considera que: “En el proceso de formación de la opinión pública los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, y en general de la Administración Pública, podrán expresar libremente sus opiniones sobre el proyecto de ley número 16.047 (TLC) convocado a referéndum, y participar en los foros, debates, conferencias, charlas, entrevistas y en general, en actividades colectivas que faciliten el proceso abierto de discusión ciudadana, así como divulgar sus opiniones libremente”.
5.- En sesión n.º 41-2007 celebrada el 10 de mayo de 2007 el Tribunal ordenó, de igual forma, incorporar la anterior consulta al expediente n.º 135-Z-2007.
6.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría, y;
I.- CUESTIONES PRELIMINARES: 1) Legitimación de los consultantes: El artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política otorga la potestad al Tribunal Supremo de Elecciones de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referidas a la materia electoral. Estos pronunciamientos se rinden en dos circunstancias específicas: 1) a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos, según lo que establece el artículo 19 inciso c) del Código Electoral; 2) a título oficioso, cuando las disposiciones en materia electoral requieran de complementación para que surtan sus efectos.
Consecuentemente, la legitimación para plantear consultas ante el Tribunal Supremo de Elecciones es exclusiva, por imperio de ley, de las organizaciones partidarias. Así lo hace ver este Colegiado Electoral al disponer reiteradamente sobre el particular (véanse resoluciones n.º 1748 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999 y n.º 1863 de las 9:40 horas del 23 de setiembre de 1999) lo que sigue:
“Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, solo los partidos políticos a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa.
No obstante, el Tribunal Supremo de Elecciones puede percibir la exigencia de interpretar o integrar el ordenamiento electoral cuando sus disposiciones no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contradicción con mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan efectos. Ante supuestos como estos, el Tribunal Supremo de Elecciones puede acudir a su potestad de interpretación oficiosa, contemplada en el artículo del Código Electoral arriba trascrito, cuando la necesidad de una mayor concreción del sentido normativo de las disposiciones favorezca la efectiva y eficiente organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, que es la función que define constitucionalmente a este Tribunal (art. 99 de la Carta Política).”
De acuerdo con la jurisprudencia reseñada es evidente que los consultantes carecen de legitimación para formular cada una de sus consultas; sin embargo, el Tribunal Supremo de Elecciones, dada la relevancia del tema sometido a examen, procede a emitir un pronunciamiento oficioso en los términos consultados.
2) Objeto del pronunciamiento: El presente estudio radica en aclarar cuál es la situación de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum, respecto de su participación y proselitismo a favor o en contra de la aprobación del TLC, dadas las normas de neutralidad política que establece el artículo 88 del Código Electoral. Asimismo, con vista en la parcialidad o participación política de los servidores del Estado, cuáles son los alcances de la participación activa de los funcionarios judiciales en el proceso de referéndum, en lo particular, respecto de las siguientes interrogantes: a) si pueden inmiscuirse en la recolección de firmas tratándose del referéndum ciudadano; b) si pueden tener una participación activa en las campañas a favor o en contra del TLC; c) si resulta procedente participar como delegados o miembros de mesa del Tribunal Supremo de Elecciones cuando se celebre un referéndum. Por último, se pide criterio acerca de la aplicación o no del artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo en el proceso de referéndum.
II.- EL SUFRAGIO EN LOS PROCESOS ELECTORALES DE TIPO ELECTIVO Y CONSULTIVO: En las votaciones de carácter electivo, por intermedio de las cuales se procede a designar a los representantes populares, convergen tres derechos fundamentales de carácter político: el derecho a elegir, el derecho a ser electo y el derecho a formar partidos políticos.
Los procesos de referéndum, en tanto comportan la potestad ciudadana para legislar, aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución, constituyen votaciones de tipo consultivo en donde el Soberano, excepcionalmente, a través del sufragio avoca el ejercicio del poder para contribuir y controlar, en términos de la referida resolución n.º 790-E-2007 “ (…) la formación y ejecución de las políticas públicas o decisiones estatales de importancia, plasmadas en un cuerpo legal o en la propia Constitución.”. Una caracterización fundamental de este tipo de proceso consultivo es que aquí no están comprometidos, de ninguna forma, los ya mencionados derechos políticos clásicos que convergen en las votaciones de tipo electivo (elegir, ser electo y formar agrupaciones político-partidarias) sino que sencillamente opera, al estar de por medio el poder soberano del pueblo, un derecho a la participación popular de todo un colegio electoral que conduce a un acto decisorio autónomo y vinculante.
Este tipo de consultas populares ponen en juego, entonces, otro derecho fundamental, a saber, el derecho genérico a la participación política, que recoge el artículo 23, inciso 1.a), de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos:
“Derechos políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos (…)”.
Desde la resolución n.º 2618-E-2005 de las 12:30 horas del 7 de noviembre de 2005 el Tribunal introdujo el tema de las votaciones consultivas y de las votaciones electivas. En lo que interesa precisó:
“Por medio del sufragio, concebido como la Constitución lo hace, se impone al ciudadano una forma obligada y fundamental en que se concreta su participación política, independientemente de si se trata de votaciones consultivas (referéndum, por ejemplo) o de naturaleza electiva (en el nivel nacional o el municipal). En este último caso, los comicios tienen sentido en cuanto concebidos como herramienta para producir gobiernos y, por tal vía, representación y legitimidad democrática.”.
La bifurcación del proceso electoral costarricense en fenómenos electorales de tipo electivo y consultivo, a la luz del ejercicio del sufragio, fue también objeto de pronunciamiento de esta Magistratura Electoral en la resolución n.º 3384-E-2006 de las 11:00 horas del 24 de octubre de 2006, en la que se precisó, en lo que interesa:
“En este sentido, el artículo 93 de la Constitución Política establece que el sufragio es función cívica primordial y mediante el artículo 99 de dicho cuerpo normativo, señala que: “La organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio corresponden en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su cometido…”.
Este concepto de sufragio ha de entenderse en sentido amplio: a través de su ejercicio se determina y manifiesta el contenido de la voluntad popular, no solamente en cuanto al acto de elegir gobernantes, sino también para pronunciarse mediante el plebiscito, el referéndum o cualquier otra forma de consulta sobre cuestiones de interés general, que sean sometidos a pronunciamiento popular. De forma tal que el sufragio es un mecanismo mediante el cual los ciudadanos ejercen el derecho a participar en la conducción democrática del país, designando a quienes nos representan en el gobierno o manifestando su criterio en relación con asuntos de trascendencia nacional que les sean consultados.
Esta manera de ver las cosas resultó reafirmada con la reforma constitucional que agregó un inciso al artículo 102 de la Carta Fundamental, con el propósito de establecer que es función de este Tribunal “Organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum (…)”.
En suma y no obstante que inicialmente la regulación del sufragio estaba orientada a la elección de Presidente y Vicepresidentes de la República, Diputados a la Asamblea Legislativa y a la Asamblea Constituyente y miembros de las municipalidades, es lo cierto que las modificaciones introducidas particularmente a los numerales 9, 102 inciso 9) y 105 de la Constitución Política (ley n.º 8281 del 28 de mayo de 2002), incorporaron el sufragio como herramienta de los procesos de referéndum en donde, excepcionalmente, el Soberano se pronuncia sobre asuntos sometidos a su consulta, convirtiéndose las votaciones de tipo consultivo, al igual que las electivas, en el espacio por excelencia en que se ejerce la voluntad del pueblo, la cual se manifiesta por medio del voto.
III.- ACERCA DEL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD POLÍTICO- PARTIDARIA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS: 1) Preámbulo: La Constitución Política, en su artículo 98, establece un sistema de partidos por intermedio del cual se funda y caracteriza nuestro sistema de representación democrática, que descansa en los fenómenos electorales de orden electivo. La resolución n.º 919 de las 9:00 horas del 22 de abril de 1999, emanada de esta Autoridad Electoral, así lo apuntó al subrayar:
“II.- Las elecciones, son sin duda el espacio por excelencia en que se ejerce el sufragio. Para ese efecto, el artículo 98 de la Constitución Política establece una democracia de partidos, lo que desarrolla el numeral 65 del Código Electoral, en términos de que sólo pueden participar en ellas, aquellos que estén inscritos en el Registro Civil, quienes a su vez, según el artículo 74 de ese mismo cuerpo legal, son las únicas entidades de derecho público con capacidad y legitimación para designar candidatos a los puestos de elección popular.
Los Partidos Políticos garantizan el pluralismo político, deben concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular, son instrumentos para la participación política y “su estructura interna y funcionamiento, deberán ser democráticos.” (artículo 98 ibídem)
El sistema de partidos guarda ligamen necesario y estrecho con el sistema electoral. El pluralismo partidario, afirma el autor German Bidart Campos, hace parte de la democracia, integra la legitimidad democrática, moviliza la dinámica de la sociedad y del poder, razón por la cual ni la sociedad democrática, ni el Estado democrático pueden prescindir de ellos, en el tanto, articulan y combinan diversos intereses sectoriales.
Para definir su naturaleza jurídica, es preciso acudir en primer término, al artículo 25 (sic) la Constitución Política, que establece el derecho de asociación, como un derecho fundamental, cuya única limitación es la licitud de sus fines. De éste, se yergue como una especie del género, el derecho a agruparse libremente en partidos políticos, de modo que los principios generales de aquél, resultan aplicables a éstos, sin dejar de lado que por su finalidad específica, están sujetos a una regulación particular y razonable en función de su incidencia en las elecciones nacionales.”.
2) Génesis de la imparcialidad político electoral de los servidores del Estado: Como garantía de la libertad electoral de los ciudadanos y de la equidad en las contiendas comiciales, a través de las cuales se designan los representantes gubernamentales de orden nacional y municipal, es que el constituyente introdujo en el artículo 95 inciso 3) de la Constitución, como principio, la garantía de imparcialidad de las autoridades gubernativas; principio que se ve complementado con el artículo 102 inciso 5) de la misma Constitución, que establece como función del Tribunal, en lo conducente: “Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas (…)”.
Conviene repasar, sobre este punto, lo dicho por el Tribunal en la resolución n.º 1310-1-E-2000 de las 15:50 del 27 de junio del 2000, en que se hizo ver que:
“La neutralidad gubernamental constituye un principio básico de los procesos electorales, razón por la que nuestra Constitución obliga a instaurar en los mismos garantías efectivas de imparcialidad por parte de las autoridades públicas (art. 95.3). Como apunta la doctrina especializada en la materia electoral, asegurar institucionalmente que dichas autoridades no favorezcan a los candidatos oficiales, condiciona la pureza de las elecciones, dada la gran cantidad de recursos de que dispone el gobierno: "... es tal su potencialidad de influencia que unas elecciones pueden resultar viciadas si se crea un ambiente de favoritismo en beneficio de una de las opciones políticas concurrentes..." (comentario de Julio Brea Franco, contenido en el Diccionario Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1988, pág. 76).”.
Puede afirmarse, entonces, que la promulgación de la actual Constitución Política trajo aparejado el principio de neutralidad política de los servidores del Estado, en los procesos electorales en los cuales se elige a los representantes populares, en donde, como lo ha hecho ver este Tribunal en reiteradas oportunidades, el bien jurídico tutelado es la pureza del sufragio.
3) Naturaleza y alcances de la parcialidad o participación política de los servidores del Estado: En desarrollo del principio constitucional el artículo 88 del Código Electoral, en punto a la imparcialidad político-electoral de los funcionarios públicos, establece dos tipos de prohibición, una general y otra especial, aplicables a dichos servidores del Estado. En caso de comprobarse que algún funcionario público ha incurrido en alguna de las conductas prohibitivas que describe la norma supracitada procede –previa concesión al investigado del derecho de audiencia y defensa- su destitución e inhabilitación para ocupar cargos públicos.
Por resolución nº 1253-E-2006 de las 10:50 horas del 4 de abril de 2006, esta Magistratura Electoral reflexionó sobre la naturaleza y alcances de la parcialidad o participación política de los servidores del Estado en los siguientes términos:
“El Tribunal ha sido enfático en que el impedimento referido a la parcialidad o participación política de los servidores del Estado está delimitado, genéricamente, por el ordinal 88 del Código Electoral, que establece que:
“Artículo 88.- Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.
El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de ningún otro género.
No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.
En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código”.
Por un lado, la parcialidad política de los servidores del Estado debe entenderse a la luz de conductas de acción u omisión que denoten un claro interés o, por lo menos, la intención de beneficiar a determinada tendencia o partido político por intermedio de su autoridad o de la influencia de sus cargos. Por su carácter estrictamente conductual no es de extrañar que la parcialidad política, en determinados momentos, se configure dentro de un marco de clandestinidad, ocultamiento, reserva o disimulo, pues estamos en presencia del fuero interno del individuo –entiéndase las determinaciones o inclinaciones particulares del sujeto infractor de las normas de neutralidad-, que provocan un estado de ánimo predispuesto al favorecimiento político-partidario.
En lo que atañe a la participación política, ese provecho o amparo hacia los partidos políticos se ve reflejado en actuaciones materiales evidentes, de mayor especificidad o de mera constatación, particularmente las que detalla el artículo 88 del código de marras en su párrafo segundo. Sin embargo, lejos de intentar un trazo divisorio entre la parcialidad y la participación política, téngase en cuenta que ambas se entrelazan y comparten, como elemento subyacente, una acción política que irrumpe contra el deber de rectitud e imparcialidad, misma que comporta, consecuentemente, la verificación simultánea de un posible beneficio a las agrupaciones políticas, proveniente del funcionario público, así como la presunta actuación e injerencia de dicho servidor en el quehacer propio de estos conglomerados políticos.
Bajo la anterior comprensión importa subrayar que toda inferencia relacionada con este tema, por tratarse de materia odiosa dado su carácter sancionatorio, debe interpretarse a modo restrictivo, en apego a los elementos que detallan el sentido y fines, en este caso, del artículo 88 del código de marras (…). Ahora bien, con independencia de la responsabilidad del sujeto investigado, vale señalar que la conducta sujeta a sanción (en el marco de la parcialidad o participación política), amén de su carácter asertivo, implica la constatación de un beneficio a los partidos políticos. Esto quiere decir que los eventuales perjuicios en contra de esas agrupaciones políticas no constituye un elemento de tipicidad que quebrante las normas de imparcialidad política y obligue a imponer una sanción. Así lo consideró el Tribunal desde la resolución nº 639-E-2004 de las 10:05 horas del 11 de marzo del 2004, donde puntualizó:
“La pretensión de los denunciantes en el sentido de que el Tribunal, utilizando su facultad para “Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral”, convierta en típica una conducta que la ley no prevé expresamente, por medio de una interpretación a contrario sensu o integradora del ordenamiento punitivo, es abiertamente violatoria del principio de tipicidad que impregna la potestad sancionadora del Estado en todas sus formas, inclusive la que se deriva de la materia electoral.
Por tanto, aún cuando una determinada conducta pueda resultar reprochable desde otro ámbito del derecho o mortificante para determinada persona o funcionario, si la ley electoral no la tipifica expresamente como punible, no es posible, ni aún con las amplias facultades interpretativas atribuidas al Tribunal, tornarla sancionable.
Por esta razón, si el artículo 88 del Código Electoral sólo prevé como susceptible de sanción el hecho de que un funcionario público, de los incluidos en esa norma, utilice “… la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos” (el subrayado no es del texto), el hecho de hacerlo “en perjuicio”, no es una conducta típica y, por lo tanto, al menos en el ámbito electoral o relacionado con éste, no es posible abrir un procedimiento en su contra, tendiente a imponer una sanción, en virtud también del principio que, en esta materia, obliga a interpretar restrictivamente la ley, por tratarse, precisamente, de normas de carácter punitivo (entre otras, ver resolución de este Tribunal No. 1137-E-2001 de las 08:15 del 28 de mayo el 2001)”.
Evidentemente, lo que el legislador pretendió en el primer párrafo del artículo 88 del Código Electoral fue obligar a que la participación de los funcionarios públicos en actividades político-partidarias se diera fuera del ambiente laboral, para asegurar la eficiente prestación de los servicios a ellos encomendados. Sin embargo, la pretensión en el caso del párrafo segundo, fue vedar totalmente esa participación con el fin de asegurar su neutralidad político-electoral para, con ello, evitar que esos altos funcionarios públicos distorsionen la equidad esperada en los procesos electorales.
Adicionalmente, conforme a lo expuesto en el fallo supra trascrito, deviene esencial tener en cuenta que la conducta tipificada por la cual se sanciona la parcialidad o participación política de los funcionarios públicos es aquella que beneficia a determinada tendencia o partido político.
IV.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD POLÍTICO-PARTIDARIA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LOS PROCESOS ELECTORALES DE TIPO CONSULTIVO (REFERÉNDUM): La Ley sobre Regulación del Referéndum, en adelante la Ley, constituye el marco legal orientador que regula los aspectos atinentes al instituto del referéndum y, de acuerdo con su artículo primero, su objeto es “(…) regular e instrumentar el instituto de democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política.”.
1) Acotación inicial: Tal como se adelantó a la hora de analizar el sufragio en sus dos dimensiones (electiva y consultiva), en el proceso de consulta popular está ausente la intermediación de los partidos políticos. En efecto, contrario al sistema de democracia representativa, en donde se instalan las votaciones de tipo electivo y se genera una contienda político-electoral en la que convergen las distintas fuerzas políticas del país, las organizaciones político-partidarias no son protagonistas del proceso consultivo, puesto que no se está en presencia de la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos (artículo 98 constitucional).
2) Tratamiento del problema: Vista la parcialidad o participación política de los servidores estatales como una infracción al deber de neutralidad política, conducta castigada por el eventual beneficio o, la intención de beneficiar a determinada tendencia o partido político, no existe en la Ley, de forma expresa, una regulación en este sentido. Aquellas de sus normas que comportan prohibiciones y sanciones (artículos 20 y 32), no contemplan nada respecto de la participación activa de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum.
Tal parece que el legislador, para tal omisión, consideró que no se estaba ante un proceso edificado a partir de los partidos políticos, por lo que el principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas, que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política, había de entenderse suficientemente garantizado con la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar.
Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que la Ley sobre Regulación del Referéndum establece dos remisiones al Código Electoral. La primera está contenida en el artículo 5:
“Artículo 5º - Normativa supletoria. Para realizar el referéndum, se aplicarán, de manera supletoria, las normas contenidas en el Código Electoral.”
La segunda remisión a la disciplina normativa electoral está inserta en el párrafo segundo del numeral 23 y señala que: “En todo lo que sea compatible, se aplicarán las disposiciones que contiene, al efecto, el Código Electoral.”
A juicio de esta Magistratura Electoral la remisión, en el primero de los casos, comporta la aplicación general de las normas de organización, dirección y fiscalización del proceso en lo no previsto por la ley. En el segundo, se trata simplemente de un reenvío expreso a las normas electorales en cuanto a lo que concierne a las Juntas receptoras de votos. En ninguno de los dos casos anteriores puede entenderse que dicho reenvío abarque disposiciones limitativas de la libertad de expresión que, por ser materia odiosa, deben interpretarse restrictivamente.
3) Sobre el principio de reserva de ley y de interpretación restrictiva que rige en este particular: Habida cuenta que la figura de la parcialidad o participación política está impregnada de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad que rigen la materia sancionatoria, la imposición de una pena supone la existencia de una ley previa que describa, en forma detallada y clara, la conducta que se reprocha. En otras palabras, debe mediar una norma que especifique y defina cuál es la conducta que el legislador ha considerado que debe ser sancionada y que infringe el bien jurídico que se pretende tutelar, toda vez que la materia sancionatoria, al constituir materia odiosa, está reservada a la ley y cualquier interpretación debe ser restrictiva a favor de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate). Sobre este particular la Sala Constitucional, en el voto n.º 3173-93 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993, expresó:
"(…) el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano."
De igual manera, sobre los principios de legalidad y tipicidad aplicables a la materia sancionatoria electoral, el jurista Silva Adaya puntualiza:
“En el derecho de las faltas e infracciones electorales tiene vigencia el principio de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta) que constituye una proyección específica del de legalidad, reserva de ley o exigencia de ley habilitante. Dicho principio implica: a) La necesidad de que toda conducta que se pretenda reputar como falta, debe estar prevista en una ley; b) La ley en que se disponga el presupuesto de la sanción, la conducta ilícita, infracción o falta, así como la correlativa sanción, necesariamente debe ser escrita y anterior a la comisión del hecho, a fin de que sus destinatarios inmediatos conozcan con precisión cuáles son las conductas ordenadas y las prohibidas, así como las consecuencias jurídicas de su inobservancia, y c) Las normas jurídicas en que se prevea una falta electoral y su sanción sólo admiten una interpretación y aplicación exacta y estricta (odiosa sunt restringenda), ya que el ejercicio del ius puniendi debe actualizarse sólo en aquellos casos en los que exista coincidencia plena entre los elementos del supuesto jurídico y el hecho, es decir, la conducta debe encuadrar en el tipo en forma precisa para que se pueda aplicar la consecuencia jurídica, quedando así proscrita la analogía; asimismo, ese poder coactivo debe ser acotado y limitado, puesto que los supuestos en que se autoriza su aplicación son estrechos o restrictivos por significarse como limitaciones, restricciones, suspensiones o privaciones de derechos de todo sujeto activo o infractor.” -el resaltado no es del original- (en Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Vol. 1, 2000, p. 536).
Es lo propio, entonces, concluir que no existe una norma clara o específica en torno a la aplicación del artículo 88 del Código Electoral al proceso consultivo de referéndum; las remisiones generales que hace la Ley al Código Electoral, tampoco permiten reconocer, vía interpretativa, un régimen sancionatorio que castigue la parcialidad o participación política de los servidores del Estado, el cual no ha sido previsto por el legislador. Lo anterior conduce a amparar, indiscutiblemente, el derecho fundamental a la libertad de expresión consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política, la que ahora cobra mayor relevancia al estarse frente a un tema de interés nacional que sirve a los propósitos de una plena participación social y cuyo examen no es exclusivo de los partidos políticos, como lo subrayó el Tribunal en la resolución n.º 3242-E-2006:
“Cualquier disertación o estudio sobre el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, independientemente que ello hubiere generado pasiones político-electorales dentro de la contienda eleccionaria de febrero pasado (a la luz de la oferta y manejo político que, sobre el eventual Tratado pudieron haber realizado las diferentes estructuras partidarias), es un asunto que interesa a los distintos sectores del país, llámense agrupaciones políticas, grupos sociales, académicos, profesionales, industriales o comerciales, por lo que la discusión de ese Instrumento internacional no ha de entenderse agotada estrictamente en el seno de los partidos políticos sino que también encuentra espacios de reflexión a través de foros, coloquios o entrevistas ajenas a la mera conducción político-partidista.”.
V.- DE LAS CONSULTAS ESPECÍFICAS: Dado que las tres consultas planteadas ante este Tribunal conducen al mismo propósito, sea, dilucidar los alcances de la participación de los funcionarios públicos a favor o en contra de la aprobación del TLC en el proceso consultivo de referéndum, según las normas de imparcialidad política contenidas en el artículo 88 del Código Electoral, se atienden en el orden en que fueron presentadas, no sin antes tener en cuenta, a modo de recapitulación, tres aspectos de relevancia: a) la parcialidad o participación política de los servidores del Estado implica una conducta que beneficie o tienda a beneficiar a determinada tendencia o partido político; b) en las votaciones de orden consultivo (referéndum) el ciudadano accede a una participación ciudadana que no compromete, en nada, su imparcialidad en los términos del artículo 88 del Código Electoral, al no constituirse los partidos políticos en intermediadores necesarios del proceso, toda vez que el producto buscado es la legislación, a cargo del Soberano, y no la designación de representantes a través de esos partidos; c) no existe en la Ley de cita, regulación alguna sobre el tema de la parcialidad o participación política de los funcionarios estatales ni remisión expresa y puntual a lo estipulado en el artículo 88 del Código Electoral y normas conexas, por lo que, a la luz de los principios pro homine y pro libertate, debe admitirse -como regla de principio- el posible involucramiento de los funcionarios públicos en las discusiones que anteceden la consulta popular.
1) Sobre la base de lo ya expuesto y respecto del planteamiento del señor Carlos Manuel Álvarez Morales, no está vedado a los funcionarios públicos que trabajan en las instituciones del Estado sostener discusiones y participar en labores de campaña y de apoyo o rechazo al TLC, siempre que ello se haga sin afectar sus obligaciones funcionariales ni comprometer indebidamente recursos institucionales. Este último aspecto será valorado a lo interno de la institución en concreto, según las circunstancias cada caso y en el ejercicio de sus potestades de control interno y disciplinarias.
2) En punto a la consulta realizada por los funcionarios de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia es menester advertir que el artículo 9 incisos 5) y 6) de la Ley Orgánica del Poder Judicial n.º 7333 del 5 de mayo de 1993, que establece como prohibición de los funcionarios y empleados judiciales: “(…) 5.- Cualquier participación en procesos políticos electorales, salvo la emisión de su voto en elecciones generales.”, así como: “6.- Tomar parte activa en reuniones, manifestaciones y otros actos de carácter político electoral o partidista, aunque sean permitidos a los demás ciudadanos.”, es reflejo de las conductas reguladas en el artículo 88 del Código Electoral y, por ende, están por igual referidos a restricciones relacionadas con la vinculación partidaria con motivo de procesos de carácter electivo, específicamente.
Ante votaciones consultivas, en cambio, no existe –a juicio de este Tribunal- conducta sancionable por esa vía, dado que su esencia no es la elección de gobernantes a través de partidos políticos que monopolizan la postulación de candidatos, sino la deliberación y decisión colectiva de temas de amplísimo interés nacional, sometidos a la legislación del Soberano.
Corresponderá, eso sí, a cada servidor judicial en función de juez o colaborador de la judicatura analizar su propia situación cuando, de alguna forma, externe criterios o haya participado previamente en las etapas del proceso consultivo de referéndum y, concomitantemente, tenga que fallar, de modo directo o indirecto, cuestiones relacionadas con el proceso. A modo de ejemplo, los funcionarios de la Sala Constitucional deben actuar con la prudencia debida para no enfrentar recusaciones sobre el particular y sus respectivas consecuencias sancionatorias
Con las salvedades apuntadas, es lo propio atender la consulta en los siguientes términos:
A) Sí pueden los funcionarios judiciales participar en la recolección de firmas, en los casos del referéndum ciudadano, al constituir este un proceso de carácter consultivo y no electivo, en donde la citada recolección de firmas constituye un trámite preliminar que se impone a los efectos de buscar la relevancia jurídica que comporta la convocatoria para legislar sobre algún tema de relevancia nacional.
B) Sí pueden los funcionarios judiciales participar activamente en las campañas a favor o en contra de la ratificación del TLC, bajo las condiciones impuestas en sus lugares de trabajo, a efecto de no perjudicar los horarios de labor ni permitirse la utilización de los bienes institucionales para tales fines.
C) Sí pueden participar los funcionarios judiciales como delegados o miembros de mesa del Tribunal Supremo de Elecciones en procesos consultivos de referéndum porque para esta labor se exige, en todo caso, amplia neutralidad respecto de las posiciones antagónicas que nacen del proceso consultivo.
3) Finalmente, dado que el señor Ministro de la Presidencia consulta también los términos en que aplica el artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, en el proceso de referéndum, se reitera que ese numeral no es de aplicación a la consulta popular, conforme a las razones dadas en esta resolución.
4) Advertencia sobre la participación de los funcionarios públicos en este proceso consultivo: Para los funcionarios públicos que están sometidos a prohibiciones absolutas de participación político-electoral (art. 88, párrafo segundo, del Código Electoral) se advierte que su participación activa en campañas a favor o en contra del TLC no debe constituir o degenerar, siquiera sugerir, manifestaciones que reflejen apoyo o simpatía respecto de los partidos políticos, pues de lo contrario sí les serían aplicables las regulaciones del instituto de la parcialidad o participación política, con la eventual imposición de las sanciones pertinentes.
También debe aclararse que la posición que se adopta, favorable a la libre expresión de las ideas y opiniones de los funcionarios públicos, no debe entenderse como una autorización para utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas por el “sí” o el “no”. Corresponderá a cada administración y en particular, en el ámbito de su competencia, a los Auditores Internos velar celosamente porque se respete esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la República cualquier anomalía que pudiera producirse sobre este particular.
VI.- SITUACIÓN EXCEPCIONAL DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS DE POLICÍA: Para los miembros de los distintos cuerpos policíacos existe una situación excepcional, en el proceso consultivo de referéndum, que marca el numeral 12 de la Constitución Política, el cual establece:
“Artículo 12.- Se proscribe el Ejército como institución permanente. Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias.
Sólo por convenio internacional o para la defensa nacional podrán organizarse fuerzas militares; unas y otras estarán siempre subordinadas al poder civil; no podrán deliberar, ni hacer manifestaciones o declaraciones en forma individual o colectiva.” (el resaltado es suplido).
El alcance de esta prohibición evidencia una limitación total de los miembros de las fuerzas de policía quienes tienen, como función, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación y únicamente pueden emitir el sufragio el día de la celebración del referéndum, aclarándose que esa proscripción no alcanza a los servidores que cumplen funciones estrictamente administrativas y no policiales o de seguridad pública.
VII.- NECESARIO DIMENSIONAMIENTO DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ELECTORALES EN EL PROCESO CONSULTIVO DE REFERÉNDUM: Como corolario, este Tribunal llama la atención de sus servidores a fin de que su participación en el proceso del referéndum para la aprobación o improbación del TLC únicamente se concentre en las funciones de organización, dirección y fiscalización que compete a estos organismos electorales, absteniéndose de cualquier eventual disertación, discusión o intervención que, de alguna forma, pueda comprometer la imparcialidad del Tribunal como árbitro del proceso.
Se evacua la consulta en el siguiente sentido: 1) Las restricciones y sanciones que establece el artículo 88 del Código Electoral no son de aplicación a los funcionarios públicos, incluidos los servidores judiciales, en el proceso consultivo para someter a referéndum la aprobación o improbación del TLC, lo que implica que en ese proceso, o en cualquier otro de índole consultiva, dichos funcionarios pueden participar de su etapa previa (recolección de firmas) o de posteriores disertaciones o campañas a favor o en contra del tema sometido a consulta, incluida una eventual labor como delegados o miembros de mesa, con las restricciones legales y laborales del caso. 2) Dicha participación, empero, debe ser acorde con las obligaciones funcionariales de cada servidor, lo que incluye la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado; cada administración y, en el ámbito de su competencia, las Auditorías Internas deberán velar por el respeto riguroso de esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la República cualquier anomalía que pueda presentarse sobre el particular. 3) Los miembros de las fuerzas de policía tienen impedimento absoluto para participar en el proceso de referéndum, salvo la emisión del voto; prohibición que no aplica a los servidores que realizan labores estrictamente administrativas. 4) La inaplicabilidad de las normas de neutralidad política establecidas en el Código Electoral y normas conexas para el proceso consultivo de referéndum sobre el TLC está condicionada a que los funcionarios públicos con prohibición absoluta de participación político-electoral no expresen, de alguna manera, adhesión o simpatía por los partidos políticos, ni favorezcan las estrategias que, sobre el acuerdo comercial, han implementado esas agrupaciones. 5) Se llama la atención a los funcionarios electorales para que se abstengan, al igual que los miembros de los cuerpos policiales, de participar en deliberaciones, manifestaciones o declaraciones en torno al tema sometido al proceso consultivo del referéndum. Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código Electoral.
Eugenia María Zamora Chavarría Zetty Bou Valverde
Consulta Electoral del señor
Carlos Manuel Álvarez Morales sobre
Participación de los funcionarios públicos en el referéndum
JJGH/lpm