N.° 1470-E6-2009.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas del primero de abril de dos mil nueve.

Denuncia por beligerancia política formulada por los señores Rafael Madrigal Brenes y Elizabeth Fonseca Corrales, Diputados del Partido Acción Ciudadana, contra el señor Fernando Zumbado Jiménez, en su condición -en el momento de los hechos denunciados- de Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos.

RESULTANDO

1.- En oficio PAC-JF-293-08, recibido en la Secretaría de este Tribunal el 18 de abril del 2008, los señores Rafael Madrigal Brenes y Elizabeth Fonseca Corrales, Diputados del Partido Acción Ciudadana, interponen denuncia por beligerancia política contra los señores Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República y Fernando Zumbado Jiménez, en ese momento, Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos. Acusan que el señor Zumbado Jiménez, en nota aparecida en el períodico La Nación el día 17 de abril de 2008, dijo apoyar la candidatura presidencial de la señora Laura Chinchilla Miranda. Según su denuncia, “estamos en un caso ... para favorecer al Partido Liberación Nacional ... e inducir hacia una preferencia para una candidatura.” (folios 1-3).

2.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de este Tribunal el 21 de abril de 2008, el señor Fernando Zumbado Jiménez manifestó, en relación con el oficioPAC-JF-293-08, una serie de “aclaraciones” en el sentido de que sus palabras, vía telefónica, a la periodista responsable de la nota que motiva la denuncia, fueron en el marco de una conversación privada, hipotéticas, no señalaron candidaturas específicas y que la única intención de esa llamada fue recalcar su desinterés por promover su imagen con fines electorales, en virtud de que no tiene aspiraciones de esa naturaleza (folios 9-11).

3.- En resolución de las 13:15 horas del 25 de abril de 2008, este Tribunal decidió tramitar en expedientes separados las denuncias contra los señores Arias Sánchez y Zumbado Jiménez (folio 18).

4.- En resolución de las 15:00 horas del 8 de mayo de 2008, este Tribunal ordenó a la Inspección Electoral investigar preliminarmente los hechos denunciados a fin de determinar la existencia o no de mérito para la apertura del respectivo procedimiento (folio 21).

5.- Por oficio n.° IE-557-2008, recibido el 30 de julio del 2008 en la Secretaría de este Tribunal, la Inspección Electoral remitió el informe de la investigación administrativa preliminar ordenada, recomendando el archivo de las presentes diligencias (folios 53-60).

6.- Mediante auto de las 13:40 horas del 26 de agosto del 2008, este Tribunal ordenó a la Inspección Electoral que decretara la apertura del respectivo procedimiento administrativo contra el señor Zumbado Jiménez (folio 61).

7.- Mediante auto de las 8:30 horas del 11 de setiembre del 2008, la Inspección Electoral dispuso la apertura del procedimiento ordinario relativo a la denuncia por presunta parcialidad y participación política prohibida interpuesta contra el señor Fernando Zumbado Jiménez, en su condición, en el momento de los hechos denunciados, de Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos (folios 64-69).

8.- En oficio n.° IE-875-2008, recibido el 7 de noviembre del 2008 en la Secretaría de este Tribunal, la Inspección Electoral remitió el informe final del presente procedimiento por beligerancia política concluyendo, por las razones que expone, que no existe mérito para la imposición del régimen sancionatorio, recomendando que se declare sin lugar la denuncia por beligerancia política incoada y se ordene el archivo de las presentes diligencias (folios 83-96).

9.-Por resolución de las 15:01 horas del 6 de febrero de 2009, la Presidencia de este Tribunal returnó el presente expediente al Magistrado Mario Seing Jiménez (folio 97).

10.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Seing Jiménez;y,

CONSIDERANDO

I.- Admisibilidad de la denuncia por beligerancia política: La jurisprudencia electoral reconoce la legitimación de cualquier ciudadano para presentar denuncias por parcialidad o participación política prohibida de funcionarios públicos (véanse, entre otras, las resoluciones n.° 1394-E-2000 y n.° 3085-E-2003). Esta posibilidad es reconocida expresamente en el artículo 2 del Reglamento sobre Denuncias por Parcialidad o Participación Política que establece: “El procedimiento se iniciará a instancia del representante legal de cualquier partido político inscrito o persona que tenga conocimiento de tales hechos, previa comprobación de su identidad. En él intervendrá la Inspección Electoral como Órgano Director del procedimiento” (el subrayado no es del original).

En virtud de lo anterior, la denuncia presentada por los señores Rafael Madrigal Brenes y Elizabeth Fonseca Corrales, en su condición de Diputados del Partido Acción Ciudadana, aún si hubiese sido presentada a título personal, no tiene obstáculos de admisibilidad.

II.- Sobre elilícito de beligerancia política en la jurisprudencia electoral: Este Tribunal, en la sentencia n.° 361-E-2006 de las 9:50 horas del 1° de febrero del 2006, relativa a una denuncia por beligerancia política presentada contra el señor Abel Pacheco de la Espriella, entonces Presidente de la República, estableció:

“Evidentemente, lo que el legislador pretendió a través de la norma transcrita fue limitar la participación en actividades político-partidarias de ciertos funcionarios públicos, y en el caso de algunos otros -los citados en el párrafo 2º- vedar totalmente esa participación, ello con el fin de asegurar su neutralidad político-electoral; lo anterior con un doble propósito, pues por un lado evita que los funcionarios públicos desvíen sus esfuerzos en una actividad totalmente ajena a la ordinaria que deben desempeñar y, por otro, que en su función no beneficie o favorezca a alguno de los partidos políticos participantes en el proceso electoral, sea haciendo o dejando de ejecutar actos propios de su puesto, a favor o en perjuicio de determinada agrupación, incluso llegando a solicitar al electorado el apoyo a uno de las partidos políticos o sus candidatos, lo que afectaría la libertad electoral de los ciudadanos y la equidad en la disputa comicial.

En punto a la parcialidad política, este Tribunal en resolución número 639-E-2004 de las 10:05 horas del 11 de marzo de 2004 señaló:

“La Constitución Política en su artículo 102 inciso 5) faculta al Tribunal Supremo de Elecciones para “investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas”. Este precepto prevé dos conductas reprochables de los funcionarios públicos: la parcialidad política en el ejercicio de sus cargos y las actividades políticas de aquellos a quienes les estén prohibidas expresamente. El primer caso comprende a todos los funcionarios públicos en general sin distingos de ninguna naturaleza, mientras que el segundo, reprocha las actividades políticas de aquellos a quienes les esté prohibido ejercerlas. Esta última es la norma que da fundamento, entre otras, a las prohibiciones previstas en el artículo 88 del Código Electoral que, a su vez distingue dos situaciones diferentes: la prohibición general, que comprende a todos los empleados públicos, para “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales” -párrafo 1°- y la especial -párrafo 2°- que comprende sólo a ciertos funcionarios mencionados taxativamente, dentro de los que se incluye al Presidente de la República. Tanto el párrafo primero como el segundo de ese artículo 88, contemplan dos conductas que, constituyen parcialidad política, a saber: “usar su cargo para beneficiar a un partido político”o “utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos”…” (el resaltado no corresponde al original). 

Conforme lo anterior, las prohibiciones previstas en el artículo 88 del Código Electoral (la general y la especial), aplicables a los funcionarios públicos señalados en esa norma, comprende la imposibilidad de dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales, utilizar su cargo para favorecer a alguna agrupación política en detrimento de otras, de participar en algún evento partidario o de tendencias políticas, la concurrencia a clubes o reuniones políticas, la ostentación partidista de cualquier tipo, la colocación de signos externos en sus viviendas o vehículos, siendo estas últimas extensivas al momento en que emitan su sufragio. En consecuencia, solamente en caso de llegarse a verificar que algún funcionario público de los citados en el artículo 88 del Código Electoral incurra en alguna de las conductas antes descritas, podría –previo procedimiento seguido al efecto- eventualmente ser destituido de sus funciones e inhabilitársele a ocupar cargos públicos.”.

Con base en este precedente, para determinar si los hechos denunciados configuran los ilícitos de parcialidad o participación política prohibida por parte del denunciado, es necesario acreditar que la conducta cumpla con los elementos subjetivos y objetivos descritos en el tipo y que lesione el bien jurídico tutelado por la norma, a saber, el deber de neutralidad político-partidaria de los funcionarios públicos.

III.- Sobre el caso concreto: 1) Objeto de la denuncia: Los denunciantes alegan que el señor Zumbado Jiménez cometió el ilícito de beligerancia política y se fundamentan en una nota aparecida en el períodico La Nación el día 17 de abril de 2008, suscrita por las periodistas Vanessa Loaiza Naranjo y Marcela Cantero Vásquez, que, en lo que interesa, dice: “Zumbado enfatizó que él no tiene aspiraciones presidenciales y que más bien apoya a Chinchilla en su carrera por el primer poder de la República. “Yo la apoyo a ella”, recalcó acerca de la eventual aspiración de Chinchilla, que hasta ahora ha declinado manifestarse sobre su intención.” (folio 20, el rasaltado no es del original).

2) Sobre la defensa del investigado en la instrucción formal: El señor Fernando Zumbado Jiménez, durante la instrucción de este proceso, señaló en su defensa los siguientes aspectos de interés: a) que su llamada telefónica a la periodista Vanessa Loaiza Naranjo, lo fue para cuestionar el enfoque de notas previas aparecidas en el períodico La Nación el día 16 de abril de 2008 (folios 27-29); b) que en esa llamada no estaba dando una entrevista ni esperaba que lo conversado fuera publicado; c) que en ningún momento dijo apoyar la candidatura de la señora Laura Chinchilla Miranda sino que, en virtud de que personalmente no tenía aspiraciones presidenciales, eventualmente apoyaría a otro compañero o compañera de gabinete que sí las tuviera y que, por eso mismo, le parecía bien que el periódico estuviera apoyando a la señora Chinchilla Miranda, pero lo que cuestionaba es que lo hiciera acusándolo a él de promocionar su imagen con ocasión de su cargo.

3) Sobre la calificación de los hechos denunciados como ilícitos de parcialidad y participación política:a) En cuanto al régimen aplicable al investigado: Un primer aspecto que debe analizarse es el alcance de la prohibición de participación política que cobija al investigado. Tomando en cuenta que, en el momento de los hechos denunciados, el señor Fernando Zumbado Jiménez fungía como Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos, éste se encontraba sujeto al régimen de prohibición absoluta contemplado en el 2° párrafo del artículo 88 del Código Electoral, el cual veda su participación en las actividades de carácter político descritas en la norma; restricción que se suma a la prohibición que pesa sobre todo servidor público de usar su cargo para beneficiar a un partido político.

b) En cuanto a la tipificación de los hechos denunciados: En segundo lugar, lo procedente es analizar cuáles son los hechos que se atribuyen al aquí denunciado y determinar si califican como parcialidad o participación política prohibida. Es decir, la valoración de este asunto exige el estudio de los hechos denunciados a la luz de las conductas previstas en el artículo 88 del Código Electoral, para determinar si en la especie se configura una conducta típica, antijurídica, culpable y, por ende, sancionable.

Conforme se acreditó en la investigación preliminar llevada a cabo por la Inspección Electoral, no existe grabación de la conversación mantenida telefónicamente entre la periodista Loaiza Naranjo y el señor Zumbado Jiménez, pues la llamada “como no era esperada, no fue gravada (sic)” (folio 48). De modo que la única versión de lo conversado, que este Tribunal puede tener como base probatoria, es la del propio denunciado, toda vez que la señora Loaiza Naranjo, a pesar de haber sido citada como testigo en el procedimiento ordinario seguido por la Inspección Electoral (folio 71), no se hizo presente (folios 81-82).

Según esa versión, en la llamada telefónica en cuestión, el denunciado únicamente hizo saber a la periodista Loaiza Naranjo que él, eventualmente, apoyaría las aspiraciones presidenciales de otro compañero o compañera de gabinete y que no tenía objeción a que otros actores, entre ellos, el periódico La Nación, apoyaran a la señora Laura Chinchilla Miranda. Así, la frase específica “Yo la apoyo a ella”, citada en la nota periodística del 17 de abril de 2008 (folio 20), es resultado de que la periodista “malinterpretó y tergiversó” (folio 82), las palabras del señor Zumbado Jiménez.

Cabe destacar que, en cuanto a la orientación global de la conversación telefónica, en cuyo contexto deben apreciarse las palabras del denunciado, coinciden tanto el señor Zumbado Jiménez como las periodistas Loaiza Naranjo y Cantero Vásquez (folios 48 y 52); estas dos últimas, en sus declaraciones durante la investigación preliminar, señalan que el motivo de la llamada fue cuestionar el enfoque de las notas periodisticas relativas a la presunta utilización, por parte de su jerarca, de actividades del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, a efectos de promover su imagen con fines electorales. En ese marco y como argumento en contra de lo sugerido por las notas periodísticas en cuestión, el denunciado expresó las ideas parafraseadas en el párrafo anterior.

Resulta esclarecedor, respecto del análisis de tipicidad de los hechos probados, dos precedentes jurisprudenciales que analizan el ilícito de beligerancia política y las manifestaciones de política electoral que hagan funcionarios sobre los que pesa la prohibición del artículo 88, párrafo segundo, del Código Electoral.

El primero de ellos, contenido en la resolución n.° 2841-E6-2008 de las 11:05 horas del 25 de agosto de 2008, hace énfasis en el contexto de las declaraciones como marco desde el cuál éstas adquieren sentido:

“La atipicidad de las manifestaciones del señor Presidente de la República, respecto del ilícito de beligerancia política, reside en su ambigüedad, pues no menciona nombres ni candidaturas específicas, y a que se enmarcan en el contexto de una entrevista periodística y no de una actividad proselitista, en la que la ostentación partidista o intención de beneficiar a un partido político o aspirante concreto sí sería inequívoca.

Si bien las declaraciones del señor Arias Sánchez expresan un deseo relacionado con la elección del próximo presidente de la República, no observa este Tribunal que esas manifestaciones se enmarquen dentro de los conceptos prohibitivos que tutela el citado artículo 88 del Código Electoral. Se trata, más bien, de una expresión de tipo discursivo que, como comportamiento, se agota en la manifestación de una aspiración (que las acciones de gobierno desarrolladas por su administración tengan continuidad, en el período 2010-2014,bajo el mandato de una persona afín a su visión política), pero que no viene acompañada de conductas concretas que beneficien a un partido político específico o materialicen una ostentación partidista. En ese sentido, la ausencia de una conducta que resulte típica, antijurídica y culpable, hace imposible, desde el punto de vista de la tipicidad, encuadrar esta conducta como uno de los actos prohibidos que señala el artículo 88 del Código Electoral.”.

Conforme se aprecia de esta cita, es fundamental en el análisis de tipicidad de las conductas acusadas de configurar beligerancia política, el grado de concreción de las declaraciones pues, aseveraciones de carácter hipotético o ambiguo, que no vislumbren una voluntad firme de apoyo decidido a una candidatura o partido político específico, no comportan, siquiera, un indicio que, junto a conductas materiales de favorecimiento u ostentación partidaria, acrediten la comisión del ilícito electoral.

Este último elemento relativo a la materialidad de la conducta punible, determinante en el juicio de tipicidad en examen, es desarrollado ampliamente en la resolución n.° 1957-E6-2008 de las 14:45 horas 29 de mayo de 2008, en la que este Tribunal puntualizó:

“Ahora bien, la valoración de la situación que ocupa este asunto debe efectuarse en apego a los principios que rigen el Estado de Derecho, según el cual los individuos son responsables por sus acciones, de manera que no es posible sancionarlos por sus ideas o intenciones. Es decir, el ius puniendi estatal no debe pretender imponer una moral al individuo; por el contrario, se parte, como regla de principio, del reconocimiento de un ámbito de libre autodeterminación del individuo, de manera que únicamente se sanciona el “hacer” del sujeto activo y no sus ideas o intenciones, pues estás son parte del “ser” de la persona, en donde no existe justificación para la intervención del poder público. De ahí que el Derecho constituya un orden regulador de la conducta humana.

Así las cosas, las motivaciones internas del individuo que no se traduzcan en acciones concretas que afecten la esfera de la convivencia social no tienen relevancia jurídica. En consecuencia, la determinación de si un hecho concreto constituye el ilícito de parcialidad o participación política prohibida supone la verificación de un iter que inicia acreditando la existencia de una conducta que deberá ser típica, antijurídica y culpable, para justificar la imposición de la sanción. Por ende, no resulta válido el juzgamiento de situaciones eventuales, supuestos o meras intenciones, por más reprochables que sean, cuando éstas no se han materializado en hechos concretos.”.

En virtud de lo expuesto, las manifestaciones hechas vía telefónica por el señor Zumbado Jiménez a la periodista Loaiza Naranjo no constituyen, evidentemente, una utilización de su cargopara favorecer o perjudicar a algún partido político. Tampoco se aprecia que el señor Zumbado Jiménez haya realizado las acciones descritas en el párrafo segundo del numeral 88 del Código Electoral, sea la participación en actividades político-partidistas, la asistencia a clubes y/o reuniones políticas, la colocación de divisas en su vivienda o vehículo o cualquier otra conducta que denote, materialmente, la participación en asuntos propios de los partidos políticos.

En consecuencia, a la luz de los citados antecedentes jurisprudenciales y examinada la conducta denunciada del señor Fernando Zumbado Jiménez, entonces Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos, a la luz de la prueba recibida, este Tribunal descarta que los hechos denunciados puedan tipificarse como parcialidad o participación política prohibida y ordena el archivo de las presentes diligencias, sin perjuicio del llamado de atención que se realiza en el siguiente considerando.

IV.- Reflexión adicional: A pesar que conforme a lo expuesto y a los principios de legalidad y tipicidad que privan en materia sancionatoria, los hechos denunciados no son objeto de sanción, es necesario reiterar lo dicho por esta Autoridad Electoral en las resoluciones n.º 2841-E6-2008 de las 11:05 horas del 25 de agosto del 2008 y n.º 0723-E6-2009 de las 14:50 horas del 4 de febrero de 2009, en punto a la obligación que tienen, quienes ejercen los cargos públicos de mayor responsabilidad, sea los incluidos en el párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral, de abstenerse de comentar públicamente asuntos político-electorales y manifestar sus preferencias en este ámbito.

En ambas resoluciones este Tribunal llamó la atención de los funcionarios concernidos en esos expedientes y, en general, en la limitación establecida en el numeral 88, párrafo segundo, del Código Electoral, en los siguientes términos:

“... cualquier manifestación de una autoridad de gobierno que, por su ambigüedad roce los límites de los preceptos u oscile en la frontera de las prohibiciones establecidas para quienes ejercemos función pública, no se aviene con el deber de neutralidad y compromete el sentido y espíritu de la disposición constitucional. No caben, por ello, de parte de estas autoridades referencias públicas a posibles escenarios electorales de la política nacional ni, mucho menos, alusiones a eventuales resultados de la próxima contienda electoral. Esto resulta aún más inconveniente si se considera la incidencia de tal proceder sobre el inicio prematuro de la lucha político electoral en el país.”.

(…)

“Queda claro, entonces, que existen parámetros constitucionales de conducta para los funcionarios públicos que acusan de inconvenientes las manifestaciones realizadas por el señor (…). En ese espíritu, este Tribunal exhorta al señor (…) para que, como primer mandatario y, en ese tanto, primer destinatario de los mandatos constitucionales, promueva desde el Poder Ejecutivo y entre sus colaboradores inmediatos, la más rigurosa observancia del principio constitucional de neutralidad e imparcialidad de las autoridades gubernamentales. Tal actuación contribuirá a la construcción de una cultura política capaz de potenciar saludables pautas de conducta para la ciudadanía y los líderes políticos del país, tan necesarias para el fortalecimiento de nuestra democracia.” (el resaltado no es del original).

Teniendo por acreditado que el señor Fernando Zumbado Jiménez manifestó “que él, eventualmente, apoyaría las aspiraciones presidenciales de otro compañero o compañera de gabinete”, es menester, nuevamente, retomar la exhortación citada y reiterar, de cara al proceso electoral que se avecina, la plena vigencia del régimen constitucional y legal que exige absoluta discresión por parte de los funcionarios públicos enumerados en el párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral.

POR TANTO

Se declara sin lugar la denuncia por parcialidad o participación política interpuesta por los señores Rafael Madrigal Brenes y Elizabeth Fonseca Corrales, Diputados del Partido Acción Ciudadana, en contra del señor Fernando Zumbado Jiménez, quien fungía como Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos. Tome nota el señor Zumbado Jiménez de lo indicado en el considerando IV. Notifíquese a los denunciantes, al señor Fernando Zumbado Jiménez.

Luis Antonio Sobrado González

 Eugenia María Zamora Chavarría

Max Alberto Esquivel Faerron

Mario Seing Jiménez

Zetty Bou Valverde

Exp. n.º 111-S-2008

Denuncia Parcialidad y

Participación Política

c/ Fernando Zumbado Jiménez

GRJ/er.-