N.º 1566-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las ocho horas cincuenta minutos del veintitrés de junio del dos mil cuatro.
Consulta del señor Daniel Aguilar González para que se aclare si la inhabilitación dictada por este Tribunal mediante resolución n.º 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo del 2004 le alcanza en los puestos que ocupa como Presidente de INS Bancrédito Valores Puesto de Bolsa S.A. y Operadora de Pensiones INS Bancrédito.
RESULTANDO
1.- Mediante resolución n.º 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo del 2004, por mayoría de este Tribunal, se declaró con lugar la denuncia por participación política interpuesta contra el señor Daniel Aguilar González, a quien se le destituyó de su cargo como miembro de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros y, concomitantemente, se le impuso la pena de inhabilitación absoluta para ejercer cargos públicos por un período de dos años.
2.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal en fecha 4 de junio del 2004, el señor Aguilar González solicita se aclare si la inhabilitación dictada por este Tribunal mediante resolución n.º 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo del 2004 le alcanza en los puestos que ocupa en la actualidad como Presidente de INS Bancrédito Valores Puesto de Bolsa S.A. y Operadora de Pensiones INS Bancrédito.
3.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Redacta el magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre la participación de la gestión pública de los puestos gerenciales y los de fiscalización superior de una empresa pública: Previo a resolver la consulta planteada por el señor Aguilar González, importa analizar y repasar lo que sobre el tema del empleado público en una empresa del Estado ha desarrollado la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, en especial lo considerado en el dictamen n.º C-279-98 del 21 de diciembre de 1998 cuando manifestó:
“La remisión al régimen laboral común, en lo que atañe a las empresas públicas, no sólo es la constante en el derecho comparado, sino que aparece consagrada en nuestro ordenamiento jurídico desde hace dos décadas, tal y como se analiza de seguido.
En efecto: los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, cuya aplicación a la empresa sólo se ha excluido en lo que se refiere a procedimientos (2), estipulan que no se considerarán como servidores públicos, y por tanto sus relaciones de servicio quedarán regidas por el derecho laboral, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común; y, por ende, sólo aquéllos de sus empleados que participan de la gestión pública tienen un vínculo de servicio regido por el derecho administrativo.
----- NOTA (2): "Correos de Costa Rica no estará sujeta a la siguientes disposiciones legales ... Libro II de la Ley General de la Administración Pública ..." (art. 16).
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Es decir, hemos de entender que todos los empleados al servicio del Estado y los entes públicos en general, están inmersos en relaciones de empleo público, independientemente del tipo de tarea que presten.
Dicha regla se quiebra tratándose de empresas o servicios económicos del Estado, puesto que la generalidad de sus empleados ostentan un vínculo de derecho laboral común, salvo aquellos que participan de la gestión pública de la empresa. En un reciente dictamen (nº C-260-98 del pasado 3 de diciembre), la Procuraduría General de la República hizo una aguda exégesis de esas disposiciones de la Ley General de la Administración Pública, y llega a la conclusión de que, en la empresa pública, participan de la gestión pública únicamente los puestos gerenciales y los de fiscalización superior. Conviene reproducir parcialmente el análisis ahí contenido:
"Establecido lo anterior, y ya volviendo al punto medular en análisis, relativo al personal del sector público con el que se está en posibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo, debe tenerse en consideración el análisis efectuado por connotados juristas nacionales sobre los alcances de las normas legales de interés, sea, los artículos 111 y 112, de la Ley General de la Administración Pública. Dichas disposiciones, según se vio, son las normas de derecho positivo que vienen a definir quiénes son servidores públicos (o participan de la gestión pública de la administración) y quiénes no.
Al respecto, el Dr. Mauro Murillo, al referirse al tema luego de la entrada en vigencia de la citada ley, ha expresado que: 'Probablemente la primera cuestión a definir sea la de cuáles administraciones deben tener un régimen público y cuáles un régimen privado. Descartamos el problema en los órganos constitucionales, los que deben quedar con relación pública, tal y como están. En los entes descentralizados es evidente que no puede sentarse una regla tajante. Deberá entonces discriminarse entre ellos, y pareciera entonces que el criterio rector debe encontrarse en el concepto de ACTIVIDAD DE EMPRESA, en tal forma que SOLO AQUELLAS INSTITUCIONES QUE REALICEN ACTIVIDAD DE EMPRESA PUEDAN TENER RELACION PRIVADA DE EMPLEO.'
Y más adelante, como complemento de lo anterior, al analizar ya propiamente la excepción que la ley contempla, relativa a quiénes no son servidores públicos (o no participan de la gestión pública), en lo que interesa, expresa que: 'Según el párrafo 2º del artículo 112: -"Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.'. -La redacción del párrafo es inútilmente compleja.
Para nuestro fines entendemos simplemente que la norma se remite a las personas del 111. 3: -'No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.'. -...La idea de la excepción, si nos atenemos a la Exposición de Motivos del Proyecto, es referirse a los servidores 'de los entes públicos mercantiles (empresas públicas)' ... -Si nos atenemos únicamente a la letra de la Ley, la limitación al 'Estado' resulta inexplicable, pues no sólo el Estado-persona desarrolla actividad de empresa, aparte de que más bien el Estado es el que menos actividad empresarial ejecuta.
-Interpretando, sin embargo, nos atrevemos a concluir que la intención de la norma es excluir a los servidores de las ACTIVIDADES DE EMPRESA DE LA ADMINISTRACION cuando estas actividades estén regidas por el Derecho Privado. Ejemplo típico: servidores bancarios. -La excepción, debe quedar claro, se refiere no a una clase de servidor, sino más bien A LA CLASE DE ACTIVIDAD DONDE EL EMPLEADO PRESTA SU SERVICIO.' (el destacado y las mayúsculas no son del original. Murillo, Mauro, 'Ensayos de Derecho Público', op. Cit., pag. 189).
Por su parte, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, al analizar el tema de las convenciones colectivas en el sector público, coincide plenamente con la anterior posición, en el sentido de que lo que interesa para efectos de definir si se está ante una relación de empleo de naturaleza pública o laboral, es la clase de actividad que desarrolla la institución empleadora, independientemente de las funciones que correspondan a los subordinados (lo que interesa 'no es lo que se hace, sino para quién se hace', al decir de una vieja sentencia del entonces Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela).
En su obra, al analizar la situación de los jerarcas (directivos) de las empresas públicas, los ubica dentro del inciso 1) del artículo 111 (como servidores públicos); pero lo que interesa para efectos nuestros, es que en dicho estudio se define también cuál es el régimen de empleo del resto del personal (los subordinados) de esas empresas. En lo conducente, se expresa allí que tales jerarcas, 'No pueden ser trabajadores en el auténtico sentido de la palabra. Consiguientemente, no les son aplicables los incisos 3 del art. 111 y 2 del art. 112 L.G.A.P., QUE SE REFIEREN A LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS PUBLICAS, disponiendo que éstos no se reputarán 'servidores públicos' y que se regirán por el Derecho Laboral o -si fueran contratados por otro concepto- por el Derecho Mercantil'.
Lo anterior se reitera más adelante, donde al definir los alcances de los incisos 1 y 2 del artículo 112 y el inciso 3 del 111, expresa que: 'Estos disponen, en síntesis, que se regirán por el derecho administrativo las relaciones de servicio DE LOS ENTES PUBLICOS ADMINISTRATIVOS y por el laboral o mercantil LAS DE LOS SERVIDORES DE EMPRESAS PUBLICAS.' (el destacado y las mayúsculas no son del original. Ortiz Ortiz, Eduardo, 'Convenciones Colectivas y Módulos Convencionales en la Administración Pública', Ivstitia 1992, pag. 20).(3)".
---- NOTA (3): En relación con lo anterior, en el caso de España, se ha cuestionado la constitucionalidad de un régimen laboral en las administraciones públicas, pero coincidiendo con nuestro análisis, se indica que: "...-salvo cuando éstas adoptan formas de personificación societaria, o su objeto y cometido es la realización de actividades industriales o comerciales-," (Parada, Ramón, "Derecho Administrativo", Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, T. I, pág. 423).” (lo subrayado no corresponde al original).
En un mismo sentido y en forma más reciente, la Procuraduría General de la República mediante dictamen n.º C-036-2003 del 13 de Febrero del 2003 reiteró su criterio al afirmar:
“Al respecto esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que "únicamente están regulados por el derecho laboral, las personas que presten sus servicios para una empresa o servicio económico del Estado, siempre que no ocupen en ellos cargos directivos, gerenciales, o de fiscalización superior, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, inciso 3), en relación con el 112 inciso 2), ambos de la Ley General de la Administración Pública". (Entre otros C-284-2001).
Sobre el particular, la citada Sala Constitucional en su resolución N° 244-2001, de las 14:46 horas del 10 de enero del presente año, indicó:
"… en las dependencias estatales existen diversos tipos de relación laboral, según sea la naturaleza de la función o actividad realizada por la institución, de manera tal que el régimen de empleo público no se aplica a todos por igual. No debe olvidarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional citada han sido claras y reiteradas en el sentido de que para determinar la aplicación de un régimen privado o público de empleo es necesario determinar primero el tipo de actividad que desarrolla el ente, toda vez que este se constituye en el elemento fundamental de su existencia, a la que supedita y adapta el resto de su vida; de modo, que si el régimen de actividad es público, igual ha de ser la naturaleza de todos los otros elementos; y consecuentemente, si desempeña una actividad sometida expresamente al régimen privado común - civil o mercantil- , igual tiene que ser su régimen en los otros aspectos de su existencia, esto es, el régimen de personal, responsabilidad, contratación, jurisdicción competente, naturaleza de los actos internos y externos, del ente. Es así, como el régimen de empleo de los órganos constitucionales es público - salvo el caso de los puestos de confianza, determinados expresamente en el inciso 1) de la Constitución Política (sic), y en la ley en casos muy calificados- . En los órganos descentralizados el régimen de empleo dependerá del tipo de actividad que el ente desempeñe, de conformidad con los principios enunciados en los artículos 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública." (lo destacado no pertenece al original).
En consecuencia, conforme a la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, la cual es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública en virtud del artículo 2 de su Ley Orgánica (Ley n.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, publicada en el Diario Oficial La Gaceta n.º 200 del 19 de octubre de 1982), en las empresas o servicios económicos del Estado, quienes ocupen cargos directivos, gerenciales, o de fiscalización superior, participan de la gestión pública de conformidad con la doctrina que emana del artículo 111, inciso 3), en relación con el numeral 112 inciso 2), ambos de la Ley General de la Administración Pública.
II.- Sobre la aclaración requerida: Conforme a lo expuesto en el considerando anterior y ante la consulta planteada por el señor Aguilar González, resulta evidente que los miembros de las Juntas Directivas de INS Bancrédito Valores Puesto de Bolsa S.A. y Operadora de Pensiones INS Bancrédito, en tanto laboran para empresas o servicios económicos del Estado, por su condición de directivos participan de la gestión pública del Estado Costarricense, con lo cual devienen en funcionarios públicos regidos bajo el manto jurídico del Derecho Administrativo. Por consiguiente, en el caso concreto que nos ocupa, la pena de inhabilitación absoluta para ejercer cargos públicos por un período de dos años que le fuera impuesta al señor Daniel Aguilar González (resolución de este Tribunal n.º 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo del 2004) también le alcanza en virtud de los cargos directivos que desempeña en INS Bancrédito Valores Puesto de Bolsa S.A. y Operadora de Pensiones INS Bancrédito S.A..
POR TANTO
Se aclara que la inhabilitación impuesta al señor Aguilar González mediante resolución de este Tribunal n.º 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo del 2004 también le alcanza en los cargos directivos que desempeña en INS Bancrédito Valores Puesto de Bolsa S.A. y Operadora de Pensiones INS Bancrédito S.A. El Magistrado Fonseca Montoya pone nota. Dentro del plazo de CINCO DÍAS HÁBILES informe la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros sobre la ejecución de la sentencia n.º 1284-E-2004, notificada a dicha Junta el día 27 de mayo del 2004 a las 10:45 horas y, en consecuencia, refiérase puntualmente a la situación funcionarial actual del señor Daniel Aguilar González. Notifíquese a las partes y a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros.
Oscar Fonseca Montoya
Luis Antonio Sobrado González Olga Nidia Fallas Madrigal
NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO FONSECA MONTOYA
El suscrito magistrado, si bien mantiene el voto salvado razonado en la resolución n.º 1284-E-2004 de las 14:15 horas del 25 de mayo del 2004, comparte el criterio expuesto en la presente resolución en lo que se refiere a la participación de la gestión pública de los puestos gerenciales y los de fiscalización superior de una empresa pública.
Oscar Fonseca Montoya
Exp. 251-S-2003
Beligerancia c/
Daniel Aguilar González
Aclaración
LDB/er