TSE, 1927-E8-2008

N.º 1927-E8-2008.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas cinco minutos del cinco de mayo de dos mil nueve.

Consulta electoral formulada por el señor Diputado Óscar López, en su condición de Presidente del Comité Ejecutivo del Partido Accesibilidad sin Exclusión (PASE), respecto de si los impedimentos contenidos en el inciso 6) del artículo 7 del Código Electoral y el régimen de prohibición de participación política establecido en el artículo 88 del Código Electoral resultan aplicables a los oficiales de la Policía de Tránsito

RESULTANDO

1.- Mediante oficio n.° 111-02-09 de fecha 9 de febrero de 2009, el señor Diputado Oscar López, Presidente del Comité Ejecutivo del Partido Accesibilidad sin Exclusión, plantea las siguientes consultas: a) si los impedimentos para ser elegido diputado o representante a una Asamblea Nacional Constituyente contenidos en el inciso 6) del artículo 7 del Código Electoral son aplicables a los oficiales de la Policía de Tránsito; b) si puede un oficial de tránsito, en vacaciones, durante un permiso sin goce de salario o fuera del horario laboral, realizar campaña política a favor de terceros o de sí mismo (folios 1 y 2).

2.- En oficio n.° 134 presentado el 9 de marzo del 2009, el señor Oscar López remitió copia literal del acta de la sesión n.° 18 del Comité Ejecutivo Superior del Partido Accesibilidad sin Exclusión, celebrada a las 8 horas del 26 de febrero del 2009, que dice: “Artículo Primero: Autorizar al Presidente del Comité Ejecutivo, señor Oscar López, para que formule consulta ante el Tribunal Supremo de Elecciones de conformidad con el inciso c) del artículo 19 del Código Electoral, a fin de clarificar el alcance, contenido y limitaciones del inciso 6 del artículo 7 del Código Electoral, en cuanto a impedimentos para ser elegido diputado de la República, especialmente cuando la “autoridad civil o de policía” a la que se refiere dicho artículo, es un policía de tránsito.” (folios 5 y 6).

3.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Sobrado González, y;

CONSIDERANDO

I.- Acerca de la legitimación del consultante.- Respecto de la legitimación para plantear consultas importa retomar lo dicho en resolución n.° 1197-E-2002 de las 11:30 horas del 5 de julio del 2002:

“El Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano jurisdiccional encargado, constitucionalmente, de la interpretación “exclusiva y obligatoria” de las disposiciones que rigen la materia electoral. Precisamente, en aplicación del artículo 102 de la Constitución Política de la República, se reconoce en el numeral 19, inciso c), del Código Electoral, que este Tribunal tiene la función de interpretar, en la forma prescrita por el constituyente, la normativa vigente y relacionada con la cuestión electoral. La disposición legal citada se lee en los siguientes términos: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos”.(el destacado no corresponde al original).

De conformidad con las atribuciones constitucionales y legales establecidas en los citados artículos 102, inciso 3), de la Constitución Política y 19, inciso c), del Código Electoral, lo procedente es evacuar la consulta formulada por el señor Oscar López, Presidente del Comité Ejecutivo del Partido Accesibilidad sin Exclusión, en tanto se encuentra respaldada en el acuerdo del Comité Ejecutivo Superior del partido, adoptado en la sesión n.° 18 celebrada a las 8 horas del 26 de febrero del 2009.

II.- Objeto de la consulta.- La consulta planteada exige la valoración de varios temas: a) el régimen de prohibición de parcialidad o participación política aplicable a los funcionarios de la Policía de Tránsito; b) si el impedimento contenido en el inciso 6) del artículo 7 del Código Electoral, para ser elegido Diputado a la Asamblea Legislativa, a la Asamblea Constituyente o para inscribir candidatura para cualquiera de esos cargos, resulta aplicable a dichos funcionarios; c) si un oficial de tránsito puede realizar campaña política a favor de terceros o de sí mismo, cuando se encuentre en vacaciones, con permiso sin goce de salario o en horario extraordinario.

III.- Sobre el régimen de prohibición de parcialidad y participación política de los funcionarios públicos.- Este Tribunal ha sostenido que las restricciones o limitaciones para el ejercicio de derechos fundamentales, como la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, deben interpretarse de forma restrictiva, de suerte que las prohibiciones contenidas en el artículo 88 del Código Electoral no pueden extenderse a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados.

El referido artículo establece prohibiciones o restricciones de diferente grado.En el primer párrafo indica que a los empleados públicos en general les está prohibido "dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.".Por otra parte, el párrafo segundo enlista taxativamente los cargos públicos sujetos a una restricción más rigurosa, que impide "participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.". Los derechos políticos de estos funcionarios quedan reducidos a ejercer su derecho al voto el día de las elecciones, según prevé el último párrafo de esa norma.

IV. Sobre los impedimentos para postularse a un cargo de elección popular contenidos en los artículos 7 y 8 del Código Electoral: En cuanto a los impedimentos para postularse a un cargo de elección popular, el Código Electoral dispone, en lo conducente, lo siguiente:

“Artículo 7.- No pueden ser elegidos Diputados a la Asamblea Legislativa ni, en su caso, a una Asamblea Nacional Constituyente, ni inscrita su candidatura para cualquiera de esas funciones: (…)

6. Los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o de policía, extensiva a una provincia.”.

“Artículo 8.- No podrán ser elegido Regidor ni Síndico, ni inscribir su candidatura para esos cargos:

a) Quien se encontrare en alguno de los casos de impedimento indicados en el artículo anterior;

b) Quien ejerciere jurisdicción o autoridad pública extensiva a todo un distrito.” (el destacado es del original).

La Sala Constitucional, en resolución n.° 2128 de las 14:51 horas del 3 de mayo de 1994, analizó la constitucionalidad de los impedimentos y límites que se imponen a la elección y al libre ejercicio de los cargos de elección popular. En esa oportunidad señaló:

“... las excepciones a la igualdad electoral sólo deberían admitirse cuando la propia Constitución las imponga y esto, interpretándolas restrictiva y razonablemente de acuerdo con todo el Derecho de la Constitución, que incluye también los principios y normas de ésta y del Derecho Internacional.

IV.- Sin embargo, hay que admitir que también en materias no reguladas, pero sí delegadas en el legislador por la Constitución, este (sic) puede establecer condiciones de desigualdad real o aparente cuando sus excepciones están absoluta y claramente justificadas en razón de otros principios o valores constitucionales y sobre todo, de los derechos y libertades de la persona humana. En consecuencia, las excepciones, limitaciones, requisitos o impedimentos que regirán en materia electoral, definidos por el legislador en función de la responsabilidad delegada por la propia Constitución, deben sustentarse en razones objetivas y claramente motivadas por los requerimientos propios del sistema electoral y del ejercicio del cargo. En otras palabras, pueden admitirse las restricciones que fortalezcan el sistema democrático y los procesos electorales, aun cuando una persona o un grupo sufra la limitada consecuencia de aquélla reglamentación. Este es el concepto filosófico sobre el que se falló la sentencia N° 980-91 que declaró inconstitucionales las normas del Código Electoral que impedían la libre participación electoral, vía el financiamiento (deuda) estatal a los partidos políticos”.

Los impedimentos o incompatibilidades para postularse o desempeñar un cargo público y la aplicación del régimen de prohibiciones en el ejercicio de un cargo público tienen como finalidad evitar un conflicto entre el interés público y el privado. La jurisprudencia electoral ha sido reiterada en el sentido de que en esta materia existe reserva de ley, al estar de por medio el goce del derecho fundamental a ser electo y a ejercer un cargo público, por lo que cualquier interpretación que se haga debe ser restrictiva y siempre teniendo como norte los principios pro homine y pro libertatis, es decir, la interpretación que resulte más favorable para el goce y ejercicio de las libertades públicas (vid. resolución n.° 0568-E-2005 de las 12.10 horas del 10 de marzo del 2005).

V. Jurisprudencia relevante.- Este Tribunal, en la resolución n.° 119-E8-2008 de las 9:45 horas del 16 de enero del 2008, definió el término ”Autoridad de Policía” contenido en el artículo 88 del Código Electoral, al indicar:

“9- Finalmente, es la reforma de 1996 al Código Electoral (Ley N° 7653 del 28 de noviembre de 1996, publicado en la Gaceta N° 246 de 23 de diciembre de 1996), la que acuña el término “Autoridad de Policía”:

“Artículo 88.-

(…) los miembros de la Autoridad de Policía (…) no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

No podrán presentarse a emitir su voto portando armas losmiembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.

En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código.” (el resaltado es nuestro).

Conforme se aprecia, en la redacción actual del artículo 88, se sustituye a la Guardia Civil, a la Guardia Rural e, incluso, a los cuerpos militares, por un solo concepto: la categoría “Autoridad de Policía”. A dicho concepto agrega el legislador los agentes del OIJ (por su evidente ejercicio del poder de policía) y “quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad”. Salta a la vista, entonces, que el legislador ha seguido una tradición normativa que se remonta a la Ley de Elecciones de 1927 y cuyo espíritu puede rastrearse, al menos, hasta la Ley de Elecciones de 1913. En este proceso histórico se ha mantenido el sentido de la norma, a pesar del movimiento de su ubicación en la estructura del cuerpo normativo, desde el ámbito de la libertad del voto (antes de 1927), hacia el campo de la regulación de la propaganda. Paralelamente, se ha sintetizado la prohibición de las conductas vedadas. Asimismo, se observa que en las variadas nomenclaturas con que se ha designado a los cuerpos armados, ha habido una clara intención de abarcar a todos aquellos funcionarios públicos que ejercen poder de hecho con autoridad pública en el mantenimiento del orden público.

Esto último es coincidente, por lo demás, con la terminología del artículo 12 de la Constitución Política:

“Artículo 12.-

(…)

Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias. (…)”.

Para el constituyente, “fuerzas de policía” es un término genérico que engloba a aquellos funcionarios que ejercen poder de policía en el mantenimiento del orden público; poder que la Sala Constitucional ha dicho que ejercen las policías municipales y coincidente, como rasgo característico, con la interpretación histórica del concepto “Autoridad de Policía” del Código Electoral.

A mayor abundamiento, esta lectura que atiende al espíritu del párrafo segundo y tercero del artículo 88 del Código Electoral, es la que ha seguido este Tribunal en su jurisprudencia. Resulta ilustrativa la resolución nº 2357-E-2006 delas 14:50 horas del 10 de agosto del 2006, en la que este órgano precisó que, a efecto de valorar si a un funcionario de un cuerpo de policía lo alcanzan las prohibiciones dichas, es menester considerar sus funciones antes que la nomenclatura de su cargo:

“Si bien la denominación de los cargos que hace el Código Electoral, al señalar las prohibiciones, es de importancia para el intérprete, lo cierto es que la naturaleza de las funciones es, casi siempre, la mejor orientación para determinar si éstas conforman la actividad prohibida por la ley, muchas veces, con independencia del nombre que se le asigne al cargo, porque éste puede variar tanto que fácilmente permitiría transgredir el verdadero propósito del legislador.

Por tanto, ante la diversidad de denominaciones de los cargos, como en el caso presente, es de rigor recurrir a las funciones propias del puesto para determinar si éste se encuentra inmerso en las prohibiciones del artículo 88 del Código Electoral, propiamente en el concepto de “miembros de la Autoridad de Policía”.

(…) A dos conclusiones cabe arribar entonces: 1) La voluntad del legislador, tanto de la norma original como de sus reformas y antecedentes, ha sido evitar que las autoridades públicas encargadas de ejercer el poder de hecho en el mantenimiento del orden público, estén, ni siquiera potencialmente, expuestos a emplear la autoridad de sus cargos con sesgo político. 2) Lo anterior exige que la aplicación de la citada prohibición atienda a la naturaleza de las funciones más que a la denominación de los cargos; esto es, primando lo sustancial sobre lo formal.”.

VI. En cuanto a las limitaciones al derecho de participación política de los funcionarios de la Policía de Tránsito.- Procede determinar si los funcionarios de la Policía de Tránsito son parte de la “Autoridad de Policía” que contempla el párrafo segundo del artículo 88 predicho, para lo cual debe examinarse la Ley General de Policía, Ley n.° 7410 del 26 de mayo de 1994, debido a que en ésta se enlistan los funcionarios que se encuentran dentro de la categoría de cuerpos de policía. En este sentido, el artículo 6 de la Ley General de Policía señala:

“Artículo 6.-Cuerpos

Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.” (el destacado no es del original).

Este cuerpo normativo contempla una doble limitación a los derechos fundamentales de carácter político-electoral de los miembros de los cuerpos de policía, a saber: respecto de la participación en actividades político-partidistas y en cuanto a la posibilidad de aspirar a puestos de elección popular o de ejercerlos. Al respecto el artículo 76 indica:

“Artículo 76.- Deberes.

Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas:

(…)

b) No podrán ocupar, simultáneamente, otros cargos o puestos dentro de la Administración Pública, excepto los previstos en la Ley de la Administración Financiera de la República. Tampoco podrán participar en actividades político-partidistas, aspirar a puestos de elección popular ni ejercerlos.” (el destacado no es del original).

La norma transcrita reafirma la prohibición absoluta de participación político-partidista de los miembros de los cuerpos de policía, contenida en el párrafo segundo del artículo 88 de cita y, además, instituye por ley especial un impedimento para el acceso a cargos públicos de elección popular y para el ejercicio de éstos. En consecuencia, carece de interés en este asunto determinar si los impedimentos contenidos en los artículos 7 y 8 del Código Electoral son aplicables a los oficiales de tránsito, dado que por ley especial se impone a los miembros de los cuerpos de policía, entre los que se encuentra los oficiales de la Policía de Tránsito, el impedimento para aspirar a puestos de elección popular y para ejercerlos.

La jurisprudencia electoral ha acuñado un criterio de valoración respecto de la aplicación de las limitaciones al derecho de participación política de los funcionarios que sean parte de un cuerpo policial, entendiendo, en aplicación a la interpretación restrictiva que priva en esta materia, que de previo a resolver sobre las limitaciones a estos derechos es necesario analizar la naturaleza de las funciones que realiza el servidor, para determinar si son policiales o administrativas. Siendo que las restricciones a los derechos políticos-electorales impuestas a los cuerpos policiales o a la “Autoridad de Policía” por mandato del legislador, únicamente son aplicables a aquellos funcionarios que realicen funciones policiales, de manera que quedan excluidos de éstas los funcionarios que realicen funciones meramente administrativas. Esta interpretación se ajusta al espíritu del legislador, según el cual la finalidad de vedar la participación de los cuerpos de policía en actividades político-electorales, sea mediante la postulación de una candidatura de elección popular o por la participación en actividades de carácter político-partidario, pretende eliminar cualquier ingerencia de las fuerzas policiales en la vida política nacional. Presupuesto que no se encuentra presente cuando los servidores, aún y cuando se encuentren vinculados en una relación empleo público con el órgano policial, únicamente realizan labores administrativas.

Sobre este tema, la resolución n.° 2357-E-2006, de las 14:50 horas del 10 de agosto del 2006, señala:

(…)

Las labores descritas, si bien son especialmente de asesoramiento técnico-jurídico, basta una ligera lectura, para darse cuenta que tal asesoramiento lo es en relación directa con la autoridad de policía y las actividades específicas que realiza; ésta y no otra es la razón para que el cargo (…) esté incluido dentro del régimen del Estatuto Policial que regula las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores (artículo 50 de la Ley General de Policía).

Cabe agregar, además, que de conformidad con el artículo 6 de la indicada Ley General de Policía, no todos los cargos están adscritos al Estatuto Policial, sino tan solo aquellos que forman parte de los cuerpos policiales y, el de Oficial 2 de Apoyo Legal Policial, es uno de éstos.

Deben existir diversos motivos por los cuales se ha establecido de ese modo, pero sin duda alguna, el asesoramiento directo en materia policial, es tanto o más importante, desde el punto de vista de las incompatibilidades electorales y la imparcialidad, que el ejercicio mismo de la actividad puramente policial, pues si lo que se evita o se trata de evitar con las incompatibilidades es la posibilidad de que, en el ejercicio del cargo, de alguna manera se favorezca a una agrupación política o a una tendencia de ésta, ese asesoramiento puede ser más eficaz que la misma acción policial.

La Procuraduría General de la República en el dictamen número C-022-2001 del 1º de febrero del 2001, al analizar el caso de los funcionarios que se encontraban cubiertos por el Estatuto Policial, señalaba que:

“para el ingreso al Estatuto Policial se requiere formar parte de uno de los cuerpos policiales del país, no todos los servidores de dichos cuerpos están en posibilidad de ser cubiertos por el Estatuto, sino solo los que realicen funciones policiales, o - como lo indica expresamente el artículo 41 citado- quienes sean "miembros de las distintas fuerzas de policía". Con ello se excluye de tal opción a los servidores que realicen funciones puramente administrativas” (el resaltado no es del original).

Para mayor abundamiento, conviene traer al caso la afirmación hecha por el anterior Ministro de Seguridad Pública, al contestar la audiencia en un recurso de amparo ante la Sala Constitucional (expediente número 02-002355-0007-CO). Dijo en esa oportunidad el señor Ministro:

“los funcionarios de la Dirección de Apoyo Legal Policial, son abogados-policías que en razón de su cargo deben de participar en operativos policiales asesorando legalmente a los miembros de los cuerpos de policía adscritos a ese Ministerio, mientras que los biólogos marinos, tienen una función muy diferente y se encuentran adscritos al Servicio Nacional de Guardacostas” (el resaltado no es del original).

Estando definido que los miembros de la Dirección de Apoyo Legal Policial ejercen, no solo asesoramiento directo a las fuerzas policiales sino que, además, en determinados momentos, también realizan o pueden realizar funciones policiales, éstos tienen prohibición absoluta de participar en actividades político-electorales no solo conforme al artículo 88 del Código Electoral, sino también por disponerlo así el inciso b) del artículo 76 de la Ley General de Policía, en tanto establece que los miembros de las fuerzas de policía “no podrán participar en actividades político-partidistas, aspirar a puestos de elección popular ni ejercerlos”.De manera que los derechos electorales de estos funcionarios quedan circunscritos a la emisión del voto el día de las elecciones.” (el destacado no es del original).

Los oficiales de la Policía de Tránsito no están cubiertos por el régimen del Servicio Civil sino que, por disposición legal, deben considerarse cubiertos por el Estatuto Policial creado por la Ley General de Policía. El artículo 140 inciso 1)de la Carta Política y el artículo 3 inciso b) del Estatuto del Servicio Civil excluyen a los miembros de las fuerzas de policía de la aplicación del régimen del Servicio Civil. Las normas en comentario señalan:

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil; “

“Artículo 3º.-

“No se considerarán incluidos en este Estatuto: (…)

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares;”

Por su parte, la Ley General de Policía establece un Estatuto Policial, el cual tiene como propósito regular “las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y de proteger los derechos de estos servidores" (artículo 50).

En el caso específico de los policías de tránsito, el artículo 197 de la Ley de Tránsito por Vías Terrestres, Ley n.° 7331 de 13 de abril de 1993 y sus reformas señala, en lo conducente:

“Artículo 197.-

Los inspectores de tránsito gozarán de los mismos derechos y facultades que ostentan los miembros de la Fuerza Pública en la actualidad o que ostenten en el futuro, para un mejor logro en el cumplimiento de las responsabilidades establecidas en esta Ley y en su Reglamento. …”

Asimismo, el Reglamento de Organización y Servicio de las Autoridades de Tránsito, Decreto Ejecutivo n.° 29625-MOPT de 7 de junio del 2001, publicado en La Gaceta n.° 131 del 9 de julio del 2001, distingue entre los funcionarios sujetos al Estatuto Policial y los que se rigen por el Estatuto del Servicio Civil. Al respecto señala:

“Artículo 2.- Ámbito de aplicación

El presente cuerpo normativo se emite como reglamentación a la Ley General de Policía, número 7410 y en especial al título tercero de la citada ley "Estatuto Policial". Asimismo cuando se tenga que aplicar tales disposiciones a funcionarios amparados por el régimen del Servicio Civil, se entenderá que estas disposiciones fungen como Reglamento de Organización y Servicio para estos funcionarios. En lo que respecta al Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes se aplicará solo supletoriamente.

El Estatuto Policial y las presentes disposiciones regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores policiales de la Policía de Tránsito, con el propósito de garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad vial y la prestación del servicio público en materia de tránsito, así como para proteger los derechos de estos servidores.

Artículo 35.- Ámbito de aplicación. El sistema de carrera policial se aplicará a todo el personal que cumpla funciones de autoridad de tránsito o desarrolle su actividad en áreas indispensables de la parte administrativa policial y operacional de la Policía.” (el destacado no es del original).

En igual sentido que la jurisprudencia electoral, la Procuraduría General de la República se ha enfocado en la naturaleza de las funciones que realiza el servidor del cuerpo de policía para reconocer o no los beneficios económicos relativos al ejercicio de la función policial contenidos en la Ley General de Policía, señalando que los incentivos económicos por ese concepto deben reconocerse independientemente de que el servidor esté o no incorporado al Régimen de Estatuto Policial, pues constituye motivo suficiente la ejecución de funciones de carácter policial y el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de cada rubro salarial allí estipulado.

El artículo 91 de la Ley General de Policía contempla el “riesgo policial”:

“Artículo 91.- Riesgo policial

Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.” (el destacado no es del original).

De conformidad con el artículo 6 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito, el pago de este plus salarial aplica para los oficiales de la Policía de Tránsito:

“Artículo 6.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley N° 8096 Fortalecimiento de la Policía Civilista, relacionado con el artículo 196 de la Ley de Tránsito N° 7331 y el artículo 6 de la Ley General de Policía N° 7410, se autoriza la variación del plus salarial por concepto de Riesgo Policial a un dieciocho por ciento (18%) del salario base.”.

En el dictamen n.° 243 del 15 de diciembre de 1999, el Órgano Asesor resaltó la naturaleza policial de las funciones como presupuesto indispensable para reconocer dicho incentivo. Al respecto indicó:

“En todo caso, y en lo que aparentemente le interesa a la entidad consultante, es en lo que respecta al incentivo salarial denominado "riesgo policial".

En efecto, según se dijo arriba, si un funcionario realiza, en forma permanente, labor policial en la Institución bajo su cargo, no ve este Despacho que exista alguna justificación legal para que no se le proceda a reconocer ese sobresueldo, si al igual que los otros servidores que realizan actividad de policía, corre con el riesgo directo de ser lesionado en su integridad física. Así, lo han dicho los Altos Tribunales de Justicia, cuando han debido recurrir funcionarios de ese Ministerio a reclamar el no otorgamiento de ese rubro sin razón alguna. Veamos algunos extractos de sentencias:

"La Sala concuerda con la interpretación que los fallos de instancia le han dado al subjúdice, porque si bien, en un inicio, la norma que creó la retribución salarial por el riesgo policial, no hizo distinciones entre funcionarios en servicio activo y funcionarios administrativos, no queda duda de que el término riesgo, implica la proximidad a una situación de peligro, o sea, la contingencia o probabilidad de un daño, y en ese sentido, quienes se encuentran más expuestos a sufrirlo, son los servidores que realizan labores de policía.

De tal suerte que, las reformas operadas en las leyes de presupuesto números 7272 y 7306, de 18 de diciembre de 1991 y 28 de julio de 1992, respectivamente en cuanto disponen la no inclusión de los funcionarios que realicen labores administrativas, implica dar un trato desigual a situaciones que esencialmente, por su naturaleza, no son iguales y que, por ende, no pueden representar trato discriminatorio alguno y tampoco quebranto del principio de igualdad ante la ley.

(...)

En el subjúdice quedó acreditado que, el actor, ocupa un puesto de guardia rural en el Ministerio de Gobernación y Policía, pero que la labor que realiza es la de "encargado de Inscripción de prendas, matrimonios, defunciones, juramentación de juntas directivas de colegios, atención al público y recepción de documentos", lo cual le elimina la posibilidad de poder accesar a la compensación salarial, por riesgo policial, ya que no se encuentra en servicio activo, es decir, no está expuesto a situaciones de riesgo, tal y como lo prevén las normas presupuestarias de mérito." (Voto No. 15 de las 15 horas, 50 minutos del 11 de enero de 1995)

Como se desprende de esa jurisprudencia, es bien claro el carácter "real" que tiene ese rubro salarial en tanto lo que se pretende es compensar, en alguna medida, la proximidad a una situación de peligro en que se encuentra realmente el que ejerce funciones de policía, o sea, a la contingencia o probabilidad de sufrir el daño; como también se deduce de lo transcrito que, aún cuando un funcionario puede estar ocupando un puesto policial, pero, no realiza funciones policiales, evidentemente, no le correspondería el aludido pago. En ese sentido, ha sido conteste la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia al argüir:

"II.- Por otra parte, es de suma importancia indicar para los efectos de la cuestión planteada, que el principio de igualdad que establece el artículo 33 constitucional no tiene carácter absoluto pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que la ley no haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, y no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, de tal modo que, si la recurrente desempeña tareas o funciones distintas a aquellas personas a las que se les ha dado el reconocimiento que se reclama, no puede ésta pretender, por el simple hecho de ser miembro de la Guardia Rural, que se le equipare a las otras no obstante que las circunstancias en que prestan sus servicios son distintas. Con otras palabras, el hecho de que a un grupo de guardias rurales, habida cuenta de las funciones que se les asignan y de las condiciones en que las desempeñan, se les haya reconocido el beneficio que se pretende, no tiene el efecto de constituir un derecho subjetivo para que ese plus salarial le sea reconocido, sin la necesaria distinción de esas circunstancias, a todos los funcionarios o empleados del Ministerio de Gobernación, en cuenta a la recurrente. En todo caso, no resulta demás señalar, que es ajeno a esta jurisdicción determinar a cuales categorías de funcionarios se les debe reconocer ..." (VOTO NO.1598-94 DE LAS 16:18 HORAS DEL 6 DE ABRIL DE 1994. RECURSO DE AMPARO POR ANA GABRIELA MORAGA ALFARO CONTRA EL MINISTERIO DE GOBERNACION Y POLICIA)

En la misma línea de razonamiento que este Despacho ha venido conceptualizando el sobresueldo de "riesgo policial", ese Organo Superior de Control de Constitucionalidad, ha indicado que tal rubro no constituye un derecho subjetivo del funcionario que ocupa un puesto de policía sino que solo se percibe si la actividad desplegada por el funcionario es meramente de policía.”.

El pago del plus salarial por riesgo policial resulta ser un parámetro objetivo, aunque no el único elemento de valoración, para determinar cuáles funcionarios de la Policía de Tránsito deben ser considerados miembros de las fuerzas de policía o parte de la “Autoridad de Policía” y, en consecuencia, identificar a cuáles servidores son aplicables las limitaciones al ejercicio de los derechos políticos-electorales establecidas por el legislador, en punto al impedimento para postularse y ejercer cargos públicos de elección popular y en cuanto al régimen de prohibición absoluta de la participación política.

De ahí que no todos los servidores de la Policía de Tránsito se encuentran sujetos a las limitaciones de los derechos político-electorales que afectan a los cuerpos de policía. Para determinar el alcance de estas limitaciones debe valorarse las funciones que realizan los servidores, con el fin de precisar si son de índole policial o meramente administrativas. Si el funcionario solo tiene a cargo funciones administrativas, le resultará aplicable el régimen genérico de prohibición de participación política, que rige para todo funcionario público, según el cual únicamente tiene prohibido dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral durante las horas laborales y usar el cargo para beneficiar a un partido político. De suerte que tampoco aplicará a estos funcionarios el impedimento para el acceso y el ejercicio de cargos públicos de elección popular definido por ley, en tanto no son considerados, para estos efectos, miembros de un cuerpo de policía.

VII. Sobre la vigencia del régimen de prohibición de participación política y de los impedimentos que aplican a los oficiales de tránsito, durante el goce de una licencia sin goce de salario, en el período de vacaciones o en tiempo extraordinario.- El Tribunal ha afirmado que durante el período en que un funcionario público disfrute de un permiso o licencia sin goce de salario o del período de sus vacaciones no desaparece la incompatibilidad para participar en actividades político-partidarias. En la resolución n.° 0568-E-2005 citada dispuso:

“Analizado el tema de las incompatibilidades, corresponde dilucidar si éstas pueden desaparecer por un permiso o licencia sin goce de salario. La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al repasar la naturaleza jurídica de este instituto, en la resolución número 100 de las 10:40 horas del 29 de marzo de 1995, estableció lo siguiente:

“Cuando un patrono le otorga a su empleado un permiso sin goce de salario, no se extingue la relación sino que se suspenden por voluntad de las partes las obligaciones derivadas de ellas.

Sobre el particular la doctrina ha indicado: "Cualquier trabajador puede pedir licencias por razones estrictamente personales (exámenes, estudios, asistencia a congresos, viajes, etc.) o por razones familiares (enfermedad o muerte de algún pariente próximo, matrimonio de un pariente cercano en otra ciudad, etc.). La variedad de razones posibles, así como la propia índole de ellas, explica que no haya una reglamentación estricta al respecto. Pero generalmente se cobijan bajo la denominación genérica de licencias extraordinarias o de licencias sin goce de sueldo.

En algunos países se llaman excedencias.

Cada empleador las concede en la medida en que le parezca razonable su motivo y su duración. Pero en ningún caso determinan el cese del contrato, sino su simple suspensión" (el subrayado no es del original).

De modo que el permiso o licencia sin goce de salario, al no extinguir la relación laboral existente entre el empleado y el patrono, tampoco elimina la condición de funcionario público, en el presente caso, de agente de policía de la Fuerza Pública, razón por la cual, la única forma de eliminar el impedimento, es la renuncia al cargo. Esta posición ya había sido expuesta por este Tribunal en oficio número 442 del 14 de febrero de 1961, criterio que ahora se ratifica.En esa oportunidad indicó:

“Los funcionarios y empleados a que se refieren los dos últimos párrafos del artículo 88 del Código Electoral, entre los que están los agentes de policía, no pierden el carácter de tales aún cuando se encuentra en vacaciones o con permiso sin goce de sueldo, motivo por el cual en esas circunstancias no pueden ejercer las actividades políticas que expresamente las prohíbe el artículo 88 citado. De otra manera, si se les permitiera tomar parte en actividades políticas cuando estén en vacaciones o con permiso sin sueldo, se desnaturalizaría el propósito de la ley, cual es de que esos funcionarios o empleados mantengan y demuestren la efectiva imparcialidad política que exige el inciso 2 del artículo 95 de la Constitución Política, ya que al asumir el cargo una vez concluídas las vacaciones o el permiso, si ha tenido actividades político-electorales, bien podría dudarse de su imparcialidad política, con perjuicio de sus propias funciones y de la institución del sufragio.” (el resaltado no corresponde al original).

Dado que este Tribunal no encuentra mérito para variar el criterio reseñado, se acoge en todos sus extremos, entendiendo que los impedimentos y el régimen de prohibiciones de participación política aplicables a un funcionario público no desaparecen durante un permiso sin goce de salario o en el período de vacaciones.

Respecto de la participación de funcionarios de la Policía de Tránsito en actividades político-partidistas fuera de la jornada laboral, se debe reiterar que el alcance de la restricción a la participación política-electoral de éstos dependerá de la naturaleza de las funciones que realicen, según se expuso en el considerando que precede. De suerte que, tratándose de empleados que solo ejecuten funciones administrativas, se encuentran sujetos a la prohibición relativa, por lo que únicamente se limita la participación en estas actividades durante horas labores, pudiendo dedicarse a este tipo de actividades fuera del horario laboral, siempre que no utilicen su cargo para beneficiar a un partido político.

Empero, si se trata de miembros de los cuerpos policiales, es decir servidores que ejecuten funciones de carácter policial, estarían sujetos a la prohibición absoluta de participación política y, por lo tanto, no podrán dedicarse a actividades político-electorales en forma permanente, sin límite temporal, sea dentro o fuera de su jornada de trabajo.

Así las cosas, no advierte este Tribunal que el disfrute de un permiso sin goce de salario o el goce del período de vacaciones o de tiempo extraordinario –fuera de jornada laboral- elimine la investidura de miembro del cuerpo de policía, por lo que, aún en estas circunstancias, se encontraría impedido de postularse y ejercer cargos públicos de elección popular y a participar en actividades político-electorales.

VIII. Conclusión: Resulta oportuno brindar respuesta puntual a las consultas planteadas en los siguientes términos:

a) Si la prohibición contenida en el inciso 6) del artículo 7 del Código Electoral, en punto al impedimento para ser elegido Diputado o representante a una Asamblea Nacional o de inscribir candidatura en alguno de estos puestos, alcanza a los oficiales de la Policía de Tránsito.

La posibilidad de postular su nombre a una candidatura de un cargo de elección popular y de ejercerlo se encuentra vedada a los oficiales de tránsito, por aplicación del artículo 76 de la Ley General de Policía, la cual contempla una norma especial en este sentido para todos los miembros de las fuerzas de policía.

b) ¿Puede un oficial de tránsito ser candidato a Diputado de la República?

De conformidad con el artículo 76 de la Ley General de Policía, los oficiales de la Policía de Tránsito, en tanto realicen funciones policiales, son parte de los cuerpos de policía, por lo que se encuentran impedidos para postularse y ejercer todo cargo público de elección popular.

c) ¿Puede un oficial de tránsito, durante las vacaciones, con un permiso sin goce de salario o en horario “extra laboral”, realizar campaña política a favor de terceros o de sí mismo?

Acorde con la jurisprudencia electoral el hecho que un funcionario con prohibición absoluta, como el oficial de tránsito, se encuentre en período de vacaciones, disfrutando de un permiso sin goce de salario o fuera de la jornada de trabajo, no elimina la prohibición absoluta que le afecta para dedicarse a actividades de carácter político-electoral, sean éstas actividades proselitistas a favor de sí mismo o de un tercero.

POR TANTO

Se evacua la consulta en los siguientes términos: 1) Los oficiales de tránsito se encuentran impedidos para postularse y ejercer cargos públicos de elección popular y están cubiertos por la prohibición absoluta de participación política contenida en el párrafo 2° del artículo 88 del Código Electoral; 2) la prohibición absoluta que pesa sobre los oficiales de tránsito y los impedimentos para postularse y ejercer cargos públicos no se eliminan mientras gocen de sus vacaciones, disfruten un permiso sin goce de salario o se encuentren fuera de la jornada laboral. Notifíquese.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faérron

Mario Seing Jiménez Zetty Bou Valverde

Exp. 046-S-2009

Consulta electoral

Diputado Oscar López

sobre parcialidad y participación

política de oficiales de tránsito

WGA/er.-