N.° 2571-E6-2009.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del nueve de junio de dos mil nueve.
Denuncia interpuesta por el señor Pablo José Rojas Marín contra el señor Edgar Mora Altamirano, Alcalde de la Municipalidad de Currid abat, por beligerancia política en el proceso de referéndum.
RESULTANDO
1.- Al ser las 9:50 horas de 18 de diciembre de 2007, el señor Pablo José Rojas Marín formuló denuncia ante la Inspección Electoral contra el señor Edgar Eduardo Mora Altamirano, Alcalde de la Municipalidad de Curridabat, por beligerancia política. Denunció que días antes del referéndum del 7 de octubre del 2007, sin precisar la fecha exacta, el señor Rojas Altamirano participó de una actividad convocada por el señor Presidente de la República en la que un grupo de alcaldes daban su apoyo al Movimiento del SI al TLC. Agrega que la participación en ese acto resulta indebida por cuanto se realizó en horas laborales, en un día hábil y fuera de las instalaciones del edificio municipal de Curridabat (folio 1).
2.- Mediante el oficio n.° IE-199-2009 de fecha 3 de abril de 2009, el señor Jaime Gerardo Garita Sánchez, en calidad de Inspector Electoral, remitió el informe de la investigación preliminar n.° 001-I-2008 relativa a la investigación preliminar por la denuncia planteada (folios 17 a 28).
3.- En el proceso se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o indefensión
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDO
I.- Jurisprudencia relevante: a) Sobre las denuncias por beligerancia política en los procesos consultivos de referéndum: Dado que la presente denuncia por beligerancia política se enmarca dentro de un proceso de corte consultivo, resulta oportuno analizar el alcance de ese instituto en este tipo de procesos electorales.
El Tribunal, en la resolución n.° 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007, analizó el alcance de la participación de los funcionarios públicos en los procesos consultivos. En lo que interesa al tema bajo análisis, indicó lo siguiente:
“IV.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD POLÍTICO-PARTIDARIA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN LOS PROCESOS ELECTORALES DE TIPO CONSULTIVO (REFERÉNDUM): La Ley sobre Regulación del Referéndum, en adelante la Ley, constituye el marco legal orientador que regula los aspectos atinentes al instituto del referéndum y, de acuerdo con su artículo primero, su objeto es “(…) regular e instrumentar el instituto de democracia participativa denominado referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política, de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política.”.
1) Acotación inicial: Tal como se adelantó a la hora de analizar el sufragio en sus dos dimensiones (electiva y consultiva), en el proceso de consulta popular está ausente la intermediación de los partidos políticos. En efecto, contrario al sistema de democracia representativa, en donde se instalan las votaciones de tipo electivo y se genera una contienda político-electoral en la que convergen las distintas fuerzas políticas del país, las organizaciones político-partidarias no son protagonistas del proceso consultivo, puesto que no se está en presencia de la designación de autoridades y candidatos de los partidos políticos (artículo 98 constitucional).
2) Tratamiento del problema: Vista la parcialidad o participación política de los servidores estatales como una infracción al deber de neutralidad política, conducta castigada por el eventual beneficio o, la intención de beneficiar a determinada tendencia o partido político, no existe en la Ley, de forma expresa, una regulación en este sentido. Aquellas de sus normas que comportan prohibiciones y sanciones (artículos 20 y 32), no contemplan nada respecto de la participación activa de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum.
Tal parece que el legislador, para tal omisión, consideró que no se estaba ante un proceso edificado a partir de los partidos políticos, por lo que el principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas, que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política, había de entenderse suficientemente garantizado con la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar. (…)
3) Sobre el principio de reserva de ley y de interpretación restrictiva que rige en este particular: Habida cuenta que la figura de la parcialidad o participación política está impregnada de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad que rigen la materia sancionatoria, la imposición de una pena supone la existencia de una ley previa que describa, en forma detallada y clara, la conducta que se reprocha. En otras palabras, debe mediar una norma que especifique y defina cuál es la conducta que el legislador ha considerado que debe ser sancionada y que infringe el bien jurídico que se pretende tutelar, toda vez que la materia sancionatoria, al constituir materia odiosa, está reservada a la ley y cualquier interpretación debe ser restrictiva a favor de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate). (…)
De igual manera, sobre los principios de legalidad y tipicidad aplicables a la materia sancionatoria electoral, el jurista Silva Adaya puntualiza:
“En el derecho de las faltas e infracciones electorales tiene vigencia el principio de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta) que constituye una proyección específica del de legalidad, reserva de ley o exigencia de ley habilitante. Dicho principio implica: a) La necesidad de que toda conducta que se pretenda reputar como falta, debe estar prevista en una ley; b) La ley en que se disponga el presupuesto de la sanción, la conducta ilícita, infracción o falta, así como la correlativa sanción, necesariamente debe ser escrita y anterior a la comisión del hecho, a fin de que sus destinatarios inmediatos conozcan con precisión cuáles son las conductas ordenadas y las prohibidas, así como las consecuencias jurídicas de su inobservancia, y c) Las normas jurídicas en que se prevea una falta electoral y su sanción sólo admiten una interpretación y aplicación exacta y estricta (odiosa sunt restringenda), ya que el ejercicio del ius puniendi debe actualizarse sólo en aquellos casos en los que exista coincidencia plena entre los elementos del supuesto jurídico y el hecho, es decir, la conducta debe encuadrar en el tipo en forma precisa para que se pueda aplicar la consecuencia jurídica, quedando así proscrita la analogía; asimismo, ese poder coactivo debe ser acotado y limitado, puesto que los supuestos en que se autoriza su aplicación son estrechos o restrictivos por significarse como limitaciones, restricciones, suspensiones o privaciones de derechos de todo sujeto activo o infractor.” -el resaltado no es del original- (en Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Vol. 1, 2000, p. 536).
Es lo propio, entonces, concluir que no existe una norma clara o específica en torno a la aplicación del artículo 88 del Código Electoral al proceso consultivo de referéndum; las remisiones generales que hace la Ley al Código Electoral, tampoco permiten reconocer, vía interpretativa, un régimen sancionatorio que castigue la parcialidad o participación política de los servidores del Estado, el cual no ha sido previsto por el legislador. Lo anterior conduce a amparar, indiscutiblemente, el derecho fundamental a la libertad de expresión consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política, la que ahora cobra mayor relevancia al estarse frente a un tema de interés nacional que sirve a los propósitos de una plena participación social y cuyo examen no es exclusivo de los partidos políticos, como lo subrayó el Tribunal en la resolución n.º 3242-E-2006:
“Cualquier disertación o estudio sobre el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, independientemente que ello hubiere generado pasiones político-electorales dentro de la contienda eleccionaria de febrero pasado (a la luz de la oferta y manejo político que, sobre el eventual Tratado pudieron haber realizado las diferentes estructuras partidarias), es un asunto que interesa a los distintos sectores del país, llámense agrupaciones políticas, grupos sociales, académicos, profesionales, industriales o comerciales, por lo que la discusión de ese Instrumento internacional no ha de entenderse agotada estrictamente en el seno de los partidos políticos sino que también encuentra espacios de reflexión a través de foros, coloquios o entrevistas ajenas a la mera conducción político-partidista.”.
V.- DE LAS CONSULTAS ESPECÍFICAS: Dado que las tres consultas planteadas ante este Tribunal conducen al mismo propósito, sea, dilucidar los alcances de la participación de los funcionarios públicos a favor o en contra de la aprobación del TLC en el proceso consultivo de referéndum, según las normas de imparcialidad política contenidas en el artículo 88 del Código Electoral, se atienden en el orden en que fueron presentadas, no sin antes tener en cuenta, a modo de recapitulación, tres aspectos de relevancia: a) la parcialidad o participación política de los servidores del Estado implica una conducta que beneficie o tienda a beneficiar a determinada tendencia o partido político; b) en las votaciones de orden consultivo (referéndum) el ciudadano accede a una participación ciudadana que no compromete, en nada, su imparcialidad en los términos del artículo 88 del Código Electoral, al no constituirse los partidos políticos en intermediadores necesarios del proceso, toda vez que el producto buscado es la legislación, a cargo del Soberano, y no la designación de representantes a través de esos partidos; c) no existe en la Ley de cita, regulación alguna sobre el tema de la parcialidad o participación política de los funcionarios estatales ni remisión expresa y puntual a lo estipulado en el artículo 88 del Código Electoral y normas conexas, por lo que, a la luz de los principios pro homine y pro libertate, debe admitirse -como regla de principio- el posible involucramiento de los funcionarios públicos en las discusiones que anteceden la consulta popular. (…)
4) Advertencia sobre la participación de los funcionarios públicos en este proceso consultivo: Para los funcionarios públicos que están sometidos a prohibiciones absolutas de participación político-electoral (art. 88, párrafo segundo, del Código Electoral) se advierte que su participación activa en campañas a favor o en contra del TLC no debe constituir o degenerar, siquiera sugerir, manifestaciones que reflejen apoyo o simpatía respecto de los partidos políticos, pues de lo contrario sí les serían aplicables las regulaciones del instituto de la parcialidad o participación política, con la eventual imposición de las sanciones pertinentes.
También debe aclararse que la posición que se adopta, favorable a la libre expresión de las ideas y opiniones de los funcionarios públicos, no debe entenderse como una autorización para utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas por el “sí” o el “no”. Corresponderá a cada administración y en particular, en el ámbito de su competencia, a los Auditores Internos velar celosamente porque se respete esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la República cualquier anomalía que pudiera producirse sobre este particular.” (lo destacado y subrayado no pertenece al original).
b) Sobre los ilícitos de parcialidad y participación política a la luz de la jurisprudencia electoral: Este Tribunal, en la sentencia n.° 714-E6-2008 de las 14:30 horas del 22 de febrero de 2008, relativa a una denuncia por beligerancia política contra un Alcalde Municipal circunscribió el alcance de este instituto en el ejercicio de la función ejecutiva municipal, al señalar:
“II.-Alcances del artículo 88 del Código Electoral para el caso de los Alcaldes Municipales. La jurisprudencia electoral ha sostenido que las restricciones legales para el ejercicio del derecho fundamental a la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, forzosamente deben interpretarse de manera restrictiva, de suerte que las prohibiciones contenidas en el artículo 88 del Código Electoral no pueden extenderse a otros funcionarios y conductas que no sean los ahí expresamente indicados. En este sentido, dicha norma establece:
“Artículo 88.- Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.
El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de ningún otro género.
No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.
En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código.”.
Vista la estructura jurídica del artículo precedente, se aprecia que la prohibición contenida en el párrafo segundo no alcanza a los alcaldes municipales, funcionarios a los que se les compele únicamente a observar lo dispuesto por el párrafo primero del citado numeral, conforme lo dispuso este Tribunal mediante resolución n.° 2824-E-2000 de las 9:45 horas del 15 de noviembre del 2000, según se aprecia seguidamente:
“Dichos servidores no están contemplados dentro de ese párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral, por lo que restaría analizar cómo está regulado el punto en el Código Municipal. En atención a las normas de este último, la jurisprudencia electoral ha precisado que, respecto de los regidores municipales, no rige el modelo de restricción absoluta, "toda vez que el inciso a) del artículo 23 del Código Municipal, al declarar incompatible el ejercicio de la regiduría con el desempeño simultáneo de cargos públicos que estén afectos a la comentada prohibición absoluta de intervenir en actividades político-electorales, perfila a aquélla como un puesto público también afín a las vinculaciones partidarias" (resolución n°. 1585-P-2000 de las ocho horas y treinta y cinco minutos del tres de agosto del dos mil).
La misma conclusión se impone en relación con los alcaldes “que junto a los Consejos componen los gobiernos municipales”, puesto que el artículo 16 inciso b) del Código Municipal contiene idéntica disposición. Se puede entonces afirmar que los alcaldes municipales pueden lícitamente involucrarse en actividades partidarias, con la salvedad indicada en el primer párrafo del artículo 88 del Código Electoral.
Esta solución es en todo caso congruente con lo dispuesto en el inciso f) del artículo 148 del Código Municipal, que, en esta materia, se limita a declarar como prohibido para los servidores municipales "...ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral".” (El destacado no es del original).
En este sentido, valga retomar la resolución n.° 2340-E-2004 de las 14:30 horas del 7 de setiembre del 2004, en la cual este Tribunal se pronunció a propósito de una denuncia por parcialidad o participación política presentada contra servidores municipales, en la cual dispuso:
“Siempre en apego a la línea jurisprudencial de este Tribunal a propósito de una interpretación restrictiva en la materia, la remisión que efectúa el Código Municipal únicamente puede serlo en cuanto a la prohibición genérica del Código Electoral. Por tal razón, la única limitación existente, en este caso, es la genérica del párrafo primero del numeral 88 del Código Electoral. Según advertía la resolución de este Tribunal n.º 1394-E-2000 de las 9:15 horas del 11 de julio del 2000:
“(...) es menester tener en cuenta que los funcionarios municipales sólo están afectos a una prohibición relativa de participación político-electoral, puesto que lo único que les está vedado es dedicarse a actividades de ese carácter durante las horas laborales o valiéndose del desempeño de su cargo (art. 88 del Código Electoral y 148.f del Código Municipal)” (el destacado no corresponde al original).
II.- Sobre el informe de la Inspección Electoral: Respecto de la denuncia planteada contra el señor Edgar Eduardo Mora Altamirano, la Inspección Electoral señaló en su informe lo que sigue:
“Que la denuncia objeto de esta Investigación, no es conteste con lo preceptuado en la normativa sectorial (sic) que regula toda la eventual parcialidad política de los funcionarios públicos. Así las cosas, se recomienda, salvo ulterior criterio Superior, el archivo de las diligencias que aquí se informan, en tanto, no se encuentra fundamentación fáctico jurídica alguna como para tener al señor Edgar Eduardo Mora Altamirano, Alcalde del cantón de Curridabat como infractor de la normativa de rito”
III.- Sobre el fondo: El señor Pablo José Rojas Marín denunció por beligerancia política al señor Edgar Eduardo Mora Altamirano, Alcalde de la Municipalidad de Curridabat, por considerar que incurrió en participación política prohibida al intervenir, días antes del referéndum del día 7 de octubre del 2007, en una reunión convocada por el Presidente de la República con el fin de obtener de un grupo de alcaldes el apoyo al Movimiento de SI al TLC.
De conformidad con los citados antecedentes jurisprudenciales, los hechos denunciados no puedan tipificarse como actos de parcialidad o participación política prohibida que ameriten la apertura del proceso por beligerancia política. Ello en virtud de que este Tribunal estableció que en los procesos electorales de carácter consultivo era permitida la participación de todos los funcionarios públicos, en razón de que no existe prohibición legal que la restrinja, por lo que, salvo los funcionarios electorales y los de policía, quienes tienen un impedimento absoluto, los demás funcionarios públicos pueden participar activamente en el proceso consultivo.
De manera que priva la libertad de expresión de las ideas y opiniones de los funcionarios públicos, siempre que no exista utilización de recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas por el “Sí” o el “No”. Corresponde a cada administración y en particular, en el ámbito de su competencia, a los Auditores Internos velar celosamente porque se respete esta restricción, debiendo reportar a la Contraloría General de la República cualquier anomalía que pudiera producirse sobre este particular.
En este caso, la actividad en que se denuncia participó el señor Mora Altamirano no constituye una actividad de carácter político-electoral partidario, toda vez que ésta fue convocada por el Gobierno de la República para tratar un tema de interés nacional, por lo que no se encuentra contemplada dentro de las actividades prohibidas de los numerales 88 del Código Electoral y 148, inciso f) del Código Municipal.
Ahora bien, según el precedente jurisprudencial transcrito los alcaldes municipales, en tanto funcionarios públicos, no tienen ningún impedimento para participar activamente en el proceso de referéndum, siempre que ello se haga sin afectar sus obligaciones funcionariales ni comprometer indebidamente recursos institucionales. Esto último corresponde verificarlo a las autoridades de control interno en la Municipalidad.
Consta en autos que el señor Daniel Francisco Arce Astorga, Auditor Interno de la Municipalidad de Curridabat, mediante oficio n.° AIMC-136/2008 del 22 de diciembre del 2008 manifestó que no existía evidencia de que el señor Edgar Eduardo Mora Altamirano hubiese gestionado gastos para apoyar la tendencia del SI al TLC con fondos municipales.
Con base en lo expuesto, no existe mérito para iniciar un proceso por beligerancia política porque no se acredita la comisión de alguna de las conductas prohibidas, en tanto se trata de la participación política de un funcionario público en los procesos consultivos. Asimismo, tampoco se advierte violación a las normas que rigen la participación de los funcionarios públicos en este tipo de procesos, dado que la Auditoría Interna de la Municipalidad de Curridabat señaló que el denunciado no utilizó recursos públicos en la campaña del referéndum. En consecuencia, procede el rechazo de plano de la denuncia presentada.
POR TANTO
Se rechaza de plano la denuncia interpuesta. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Mario Seing Jiménez Zetty Bou Valverde