N.° 2742-E9-2017.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas del cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Solicitud de convocatoria a referéndum de iniciativa ciudadana del proyecto de ley denominado “Ley de penalización del maltrato y crueldad contra los animales”, gestionada por la Asociación para el Bienestar y Amparo de los Animales.
RESULTANDO
Redacta el Magistrado Brenes Villalobos; y,
CONSIDERANDO
El Tribunal Supremo de Elecciones es consciente de que la preservación del sistema político es una tarea dinámica; los esfuerzos por mejorarlo deben ser diarios, por lo que la intención de los ciudadanos de intervenir en los asuntos de relevancia pública, como regla general, nunca será limitada por esta Magistratura, salvo cuando el ordenamiento jurídico así lo exija. Justamente, esta Autoridad ha abonado sus esfuerzos para que esas restricciones sean interpretadas de la forma en que mejor se potencie el principio pro participación, precisamente porque comprende que el respeto a este y a la iniciativa ciudadana son esenciales dentro de una sociedad de vocación democrática. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo de Elecciones comprende el interés de la Asociación gestora para que se convoque a referéndum esta propuesta normativa, que busca establecer sanciones para las personas que sometan a las especies animales a tratos crueles o indignos.
En virtud de que la Asociación gestora reunió los requisitos formales para proceder con la convocatoria a referéndum del proyecto de ley denominado “Ley de penalización del maltrato y crueldad contra los animales”, procede su análisis para definir si su contenido no se opone al Derecho de la Constitución, lo que permitiría convocar al colegio electoral para decidir sobre esa propuesta a través del indicado mecanismo de democracia participativa.
El artículo 105 de la Constitución Política impide a la ciudadanía legislar, a través del referéndum, sobre las materias: “presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa”; esto implica que el colegio electoral no puede pronunciarse sobre aquellos proyectos de ley que, en su esencia, se refieran a esas cuestiones, aunque aquellas que tangencialmente traten sobre esos asuntos sí pueden ser sometidas a este mecanismo, de acuerdo con la doctrina sentada en la resolución n.° 790-E-2007 de las 13:00 horas del 12 de abril de 2007.
Ahora bien, en virtud de la fuerza normativa de la Constitución y de la especial potencia con que esta vincula a los Poderes públicos, el propio Tribunal ha entendido que no procede someter a referéndum aquellas iniciativas legislativas que atenten de forma evidente y manifiesta contra el Texto Fundamental (resolución n.° 3280-E9-2011 de las 15:40 horas del 28 de junio de 2011).
Adicionalmente, a partir de las sentencias n.° 2010-13313 de las 16:31 horas del 10 de agosto de 2010 y 2015-14051 de las 12:00 horas del 4 de septiembre de 2015, ambas emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, este Tribunal Supremo de Elecciones deriva que su control sobre los límites a la potestad legislativa referendaria de la ciudadanía se extiende más allá de las inconstitucionalidades evidentes y manifiestas, por lo que, en aras de hacer prevalecer la supremacía de la Constitución, el Tribunal debe impedir que se lleven a referéndum aquellas iniciativas que atenten contra los principios de igualdad y no discriminación.
Consecuentemente, este Tribunal considera que es de su competencia impedir que sea llevada a referéndum cualquier iniciativa que, en principio, se ubique en alguna de las siguientes tres hipótesis: a) que su contenido trate esencialmente sobre alguna de las materias vedadas en el artículo 105 Constitucional; b) que el proyecto sea evidente y manifiestamente inconstitucional; y, c) que la iniciativa atente contra los principios de igualdad y no discriminación. En cualquiera de esos supuestos, la iniciativa no podría ser sometida a referéndum por menoscabar la supremacía y fuerza normativa de la Constitución.
En virtud de los principios de supremacía constitucional y de regularidad jurídica -derivado directamente de aquel-, ninguna norma en el bloque de legalidad puede contradecir a su parámetro de validez -la Carta Magna-; exigencia válida tanto para las normas aprobadas por la Asamblea Legislativa como para aquellas resultado de un referéndum. La armonía jurídica a tutelar no solo refiere al texto expreso de la Constitución Política, sino al Derecho de la Constitución como un todo, lo que incluye la jurisprudencia de la Sala Constitucional como parte de ese parámetro de constitucionalidad y los principios derivados de la Constitución y de los Instrumentos del Derecho Internacional de Derechos Humanos.
Como se verá más adelante, para lo que interesa en este caso, la resolución n.° 2016-13553 resulta fundamental, en virtud de la similitud entre el texto del proyecto de ley que se conoció en esa opinión consultiva y el que se tramita dentro de esta solicitud de referéndum por iniciativa ciudadana. Sin embargo, de previo a evaluar las consideraciones que, en concreto, emitió la Sala Constitucional en la resolución n.° 2016-13553 sobre el contenido de ese proyecto de ley (se insiste, de un contenido similar -en algunos casos idénticos- al que se pretende someter a referéndum), conviene efectuar un recuento sobre la forma en que el Tribunal Supremo de Elecciones ha intentado entablar un diálogo para, de previo a someter a referéndum un proyecto de ley, contar con el criterio de la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad de las propuestas.
La doctrina constitucional contemporánea habla de un “diálogo entre cortes” para referirse a la interacción y realimentación que propicia la jurisprudencia. En este accionar y diálogo, el propósito del Tribunal se ha regido por no someter a consulta popular iniciativas que resulten contrarias al Derecho de la Constitución, debiéndose, entonces, contar con el criterio del juez experto y especializado en la revisión de la constitucionalidad de las normas, en lo que no se refiera a materia electoral.
La primera vez que esto ocurrió fue en el año 2007, cuando un grupo de ciudadanos le solicitaron al Tribunal que sometiera a referéndum la aprobación del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Centroamérica, Estados Unidos y la República Dominicana; frente a ese panorama, teniendo en cuenta que se trataba de un tratado internacional, que, de acuerdo con los artículos 10.b) de la Constitución Política y 96.a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deben ser consultados de forma preceptiva, esta Magistratura consideró pertinente consultar a la Sala su constitucionalidad. Por ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 6.c) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, se instruyó a Servicios Técnicos para que planteara la gestión consultiva. Sin embargo, aquella primera gestión resultó infructuosa pues la Sala Constitucional, en la resolución n.° 2007-2159, consideró que: a) no existía una previsión expresa que habilitara la consulta previa de los proyectos de ley que se tramitaran por la vía referendaria, b) Servicios Técnicos no poseía la legitimación para formular consultas preceptivas de constitucionalidad, y c) en aquel momento el proyecto de ley para aprobar ese tratado a través de este mecanismo de la democracia participativa no había adquirido suficiente “viabilidad jurídica”.
En 2015, el Tribunal intentó de nuevo que la Sala se pronunciara sobre la constitucionalidad de una propuesta legislativa que se pretendía someter a referéndum. Así, por segunda ocasión se consultó un proyecto de ley denominado “Reforma del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ambiente n.° 7554, de 4 de octubre de 1995 La Asociación de Campesinos Ambientalistas Unidos por el Pulmón del Mundo (sic)”. Esta vez, se planteó la opinión consultiva una vez que había sido recolectada la cantidad de firmas necesarias para efectuar la convocatoria por iniciativa ciudadana y bajo el entendido de que en ese momento sí gozaba de viabilidad jurídica. En esta oportunidad, el Tribunal Supremo de Elecciones formuló la solicitud de manera directa, al amparo del artículo 96.d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. No obstante, en el fallo n.° 2015-14051 la Sala volvió a considerar que la gestión consultiva era inadmisible, pues estimó que el Juez Electoral no contaba con legitimación para plantear esa clase de consultas por no tratarse de proyectos de ley relativos a la materia electoral.
Importa destacar que este Tribunal -en ejercicio de sus competencias constitucionales y tomando en consideración las de la Sala Constitucional- ha procurado oportunamente entablar un diálogo sano y provechoso con la jurisdicción constitucional para evitar que, vía referéndum, se incorporen al ordenamiento normas que puedan resultar inconstitucionales. Si bien el Tribunal no comparte las razones que, propiamente con fundamento en la legitimación, ha externado la Sala Constitucional, entiende necesaria la intervención de ese juzgador experto en la revisión de la constitucionalidad de las normas.
Ahora bien, ante el rechazo de la Sala de las diversas gestiones realizadas en virtud de la línea jurisprudencial asumida por esta, el Tribunal Supremo de Elecciones entiende que no puede declinar la revisión de constitucionalidad de las normas en una consulta popular cuando ya existe “viabilidad jurídica” para el proyecto, máxime cuando existe pronunciamiento de la Sala Constitucional en relación con proyectos de ley tramitados en la vía legislativa que guardan semejanzas notables con los que se siguen por la vía referendaria; lo contrario implicaría una actuación incoherente y violatoria de las normas que vinculan a este Tribunal. Por ello, esta Magistratura, al valorar la procedencia de convocar este referéndum, no desconoce que la Sala Constitucional ha emitido dos opiniones consultivas, mediante las resoluciones n.° 2016-13553 y 2017-01567, en las cuales se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley que trata temas similares a aquellos a los que se refiere la iniciativa que ahora se pretende someter a consulta popular. Incluso, en el caso del fallo n.° 2016-13553, el contenido de ambos proyectos guarda una evidente identidad, por lo que el Tribunal Supremo de Elecciones no puede obviar el criterio del juez especializado en el control de constitucionalidad a la hora de emitir esta sentencia. En todo caso, se hace ver que la remisión que el Tribunal Supremo de Elecciones pretende para con la Sala Constitucional refiere, únicamente, al análisis de constitucionalidad del contenido del proyecto objeto de consulta popular, no así respecto de su competencia constitucional para organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum, tal y como lo ordena el artículo 102.9) de la Constitución Política.
VII.a.- Sobre la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 del proyecto en cuanto adicionan al Código Penal los numerales 405 bis y 279 bis, por incorporar una inadecuada definición del término “animal” como elemento objetivo del tipo penal. La iniciativa que se pretende someter a referéndum dispone en sus artículos 2 y 3:
“ARTÍCULO 2.- Se adicionan los artículos 405 bis […] a la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970. El texto es el siguiente:
“Maltrato de animales
Artículo 405 bis.- Se impondrá de veinte a ochenta días multa a la persona que maltrate animales, someta animales a trabajos manifiestamente excesivos, abandone animales domésticos a sus propios medios.
Se considerará que maltrata un animal, quien lo dañe o le cause perjuicio, por acción u omisión no accidental, que suponga algún tipo de comportamiento violento cuya finalidad sea provocarle angustia o sufrimiento.
Se considerará que somete animales a trabajos manifiestamente excesivos, quien emplee animales en el tiro de vehículos, carruajes y demás implementos de tiro que excedan notoriamente sus fuerzas, los sobrecargue de peso o los someta a jornadas de trabajo y esfuerzo excesivas, sin darles descanso adecuado, o los fuerce a trabajar en estado de manifiesto deterioro físico, o presentando lesiones severas o enfermedades incapacitantes.”.”.
“ARTÍCULO 3.- Se reforma el epígrafe de la Sección V del título IX "Delitos contra la seguridad común", de la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, y se adicionan los artículo (sic) 279 bis […], de manera que dirán así:
“Crueldad contra los animales
Artículo 279 bis.- Se impondrá una pena de seis meses a dos años de prisión a la persona que le cause a un animal una lesión que le ocasione un debilitamiento en su salud o implique la pérdida de un sentido, un órgano, un miembro o lo imposibilite para usar un órgano o un miembro, o que le provoque dolor intenso o agonía prolongada; o que organice, propicie o ejecute peleas entre animales de cualquier especie, o espectáculos públicos o privados, o competencias donde se maten, hieran o torturen animales; realice actos sexuales con animales; suministre insidiosamente veneno a un animal; practique la vivisección de animales con fines distintos de la investigación científica o en experimentos ilegales. La pena será de seis meses a tres años de prisión para quien dolosamente le causare la muerte a un animal, o esta se produzca a consecuencia de las acciones anteriores.
La pena máxima podrá ser aumentada en un tercio cuando el autor material de estos actos los realizare prevaleciéndose de una relación de poder para castigar, intimidar, amenazar, coaccionar o someter a una o más personas en condición de vulnerabilidad; así como cuando la conducta se cometa con el concurso de dos o más personas.”.”.
Por otra parte, los artículos 2 y 3 del texto del expediente legislativo n.° 18298, que fuera consultado a la Sala Constitucional y evacuado por ese órgano en la resolución n.° 2016-13553, pretendían añadir al Código Penal los artículos 279 bis, 279 ter y 405 bis. Así, en su redacción, estas disposiciones precisaban:
“ARTÍCULO 2.- Se adiciona una sección V al título IX "Delitos contra la seguridad común" a la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970. El texto es el siguiente:
Sección V
Crueldad contra los animales
“Artículo 279 bis.- Crueldad contra los animales. Será sancionado con prisión de seis meses a dos años a quien, directamente o por interpósita persona, realice alguna de las siguientes conductas:
a) Cause un daño a un animal que le ocasione un debilitamiento persistente en su salud o implique la pérdida de un sentido, un órgano, un miembro, o lo imposibilite para usar un órgano o un miembro, o le cause sufrimiento o dolor intenso o agonía prolongada.
b) Organice, propicie o ejecute peleas entre animales de cualquier especie.
c) Realice actos sexuales con animales.
d) Practique la vivisección de animales con fines distintos a la investigación.
La pena máxima podrá ser aumentada en un tercio cuando el autor de estos actos los realice valiéndose de una relación de poder para intimidar, amenazar, coaccionar o someter a una o más personas, así como cuando la conducta se cometa entre dos o más personas.
Las organizaciones, debidamente inscritas en el Registro Judicial, podrán representar los intereses difusos de los animales afectados por las conductas descritas en esta norma.
Artículo 279 ter.- Muerte del animal. Se sancionará con pena de prisión de seis meses a tres años a quien dolosamente, de forma directa o por interpósita persona, cause la muerte de un animal; la misma pena se aplicará cuando la muerte de este sea consecuencia de las conductas descritas en el artículo anterior.
Las organizaciones, debidamente inscritas en el Registro Judicial, podrán representar los intereses difusos de los animales afectados por las conductas descritas en esta norma.
Se tendrá por exceptuado de la aplicación de la pena prevista en este artículo cuando se le cause la muerte al animal exclusivamente para el autoconsumo personal o familiar.”.”.
“ARTÍCULO 3.- Se adicionan los artículos 405 bis y 405 ter a la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970. Los textos son los siguientes:
“Artículo 405 bis.- Maltrato de animales. Será sancionado con veinte a cincuenta días multa quien:
a) Realice actos de maltrato animal. Por maltrato animal se entenderá toda conducta que cause lesiones injustificadas a los animales.
b) Abandone animales domésticos a sus propios medios; Las organizaciones, debidamente inscritas en el Registro Judicial, podrán representar los intereses difusos de los animales afectados por las conductas descritas en esta norma.”.”
La Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2016-13553 consideró que los tipos penales transcritos, que intentaron añadirse de acuerdo con los artículos 2 y 3 del proyecto tramitado en la sede legislativa bajo el expediente n.° 18298, resultaban inconstitucionales. Ese órgano jurisdiccional estimó que la inclusión dentro del tipo penal del elemento objetivo “animal”, que no se encontraba debidamente delimitado ni conceptualizado, extendía de manera irrazonable el ámbito de cobertura del derecho penal, violentando los principios de última ratio y de intervención mínima. Sobre el particular, esa Sala indicó:
“Al momento de estipularse la palabra "animal" de forma tan genérica, se obvió la enorme cantidad de escenarios en los que podría encajar el tipo penal tal cual se estaba describiendo, y por lo tanto, la gran cantidad de contextos en los que esa prohibición podría resultar desproporcionada o excesiva, como se explicará líneas atrás.
Expuesto lo anterior y partiendo de la necesidad y legitimidad, de tutelar los intereses de los animales, se debe de abordar el método para definir, desde la óptica de la razonabilidad, cuál rama del derecho hay que aplicar para tutelar los intereses de los animales en determinados casos, ya que la existencia de diferentes instrumentos o medios por aplicar, lleva a entender que la elección de alguno de ellos, deba de abordarse desde el instrumento que configure una eficacia tal, que no deje sin contenido los derechos fundamentales que pretende tutelar.
Para el caso del Derecho Penal, sus gravosas consecuencias sobre las personas, generan que su uso instrumental deba de relegarse a la última ratio por aplicar, ya que la imposición de una sanción penal irracional, puede generar que el fin máximo de la Constitución y de toda norma –entiéndase el desarrollo integral de las personas-, pueda quedar sin contenido alguno, provocando que el instrumento y la eficacia de este, tenga más primacía que las personas. Partiendo de la anterior noción, el Derecho Penal sólo debe de reservarse, para las acciones más lesivas que atenten contra los bienes jurídicos de mayor relevancia social.
Lo anterior se ejecuta por medio del tipo penal, que cumple una labor de doble selección, al establecer el bien jurídico por tutelar y las acciones lesivas por sancionar; pero incluso en el caso de un bien jurídico relevante, se pueden dar escenarios donde las normas internas de nuestro país, pueden asignar distintos instrumentos de tutela de dicho bien jurídico, según la mayor o menor relevancia social. Como ejemplo de lo anterior, podemos tomar en cuenta el bien jurídico patrimonio, el cual encuentra diferentes tipos de tutela en diferentes ramas del derecho, según su relevancia social, como sucede en el caso de la tutela del Derecho Comercial, en los casos de incumplimiento contractual o la tutela penal en los casos del delito de estafa; evidentemente, la ofensividad de la acción de ardid que sanciona el delito de estafa, justifica que la sanción penal pueda ser utilizada, ya que la acción delictiva, genera un perjuicio económico que se origina en un actuar totalmente arbitrario y antijurídico desde sus inicios.
En el caso en concreto, diferentes ordenamientos internos, clasifican y tutelan a los animales en diferentes tipos, implementándose a partir de dicha diferenciación, diferentes acciones estatales en favor de su tutela. Lo anterior es razonable, ya que según el tipo de animal, se necesitara de una especial protección o acción estatal, debido al impacto que tiene determinado animal sobre el desarrollo social de las personas. No es lo mismo, las consecuencias que pueden sufrir las personas ante acciones que atenten contra un animal en extinción o contra una mascota, que las que atenten, contra un mosquito o una rata por ejemplo, o sobre animales cuya existencia o permanencia en determinados lugagres o contextos puede implicar más bien, un daño o peligro para la integridad o salud de las personas, como podría suceder, por ejemplo, con las serpientes venenosas; y como estas consecuencias sobre las personas no son las mismas, entonces no se puede justificar que se aplique el instrumento reservado como última ratio, tanto para acciones lesivas que atenten contra sectores de los animales que sí ameriten la reacción penal, como para sectores de los animales y acciones lesivas que no ameriten la reacción penal, ya que esto conllevaría, que en casos no calificados, se dé primacía al bien jurídico tutelado en lugar de la persona.
[…]
Por todos los anteriores motivos, se considera que el elemento normativo u objetivo “animal” de los tipos penales 279 bis, 279 ter y 405 bis que, se pretenden adicionar al Código Penal por parte del proyecto ley 18298, transgrede los principios de mínima intervención estatal y los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, que se extraen del artículo 28 de la Constitución Política, así como el principio de tipicidad y de seguridad jurídica que deben observarse no solo en los procesos de creación, interpretación y aplicación de la ley.
Cabe observar, que, tal y como se indicó al inicio de este considerando, en el mismo sentido se pronunciaron la Corte Suprema de Justicia, la Defensa Pública y la Procuraduría General de la República en sus participaciones o comparecencias durante la tramitación de la Ley.” (el subrayado no pertenece al original).
Así, queda claro que el elemento central de los tipos penales, contenidos en los numerales 279 bis y 405 bis del proyecto presentado por la asociación gestora y en los artículos 279 bis, 279 ter y 405 bis del expediente legislativo n.° 18298, que a su vez son, en buena medida, el eje tanto de la iniciativa tramitada por la vía legislativa como de esta seguida por la vía referendaria, resulta inconstitucional, de acuerdo con el criterio de la Sala Constitucional. Conforme a lo dictaminado por ese órgano jurisdiccional, la falta de delimitación y la inadecuada conceptualización del término “animal” extiende de manera irrazonable y desproporcional el ámbito de cobertura del derecho penal. Es decir, el hecho de que la propuesta normativa no haya incluido una apropiada definición del concepto animal, con el fin de delimitarlo, atenta contra un valor central de cualquier Estado Democrático, como lo es el de la seguridad jurídica. Teniendo en cuenta que, como se ha adelantado, las normas incluidas dentro de la propuesta conocida dentro de este expediente electoral, en el que se pretende la convocatoria a un referéndum por iniciativa ciudadana, contienen una redacción prácticamente idéntica a aquella que ha evaluado la Sala Constitucional, el Tribunal no puede desconocer el pronunciamiento de ese órgano jurisdiccional por lo que, como se dirá, no resulta posible ordenar la convocatoria a referéndum de la iniciativa ciudadana.
VII.b.- Sobre la inconstitucionalidad del artículo 3 de la iniciativa referendaria en cuanto adiciona el artículo 279 bis al Código Penal por incorporar una inadecuada definición del término “acto sexual” como elemento objetivo en el tipo penal. La propuesta que la asociación gestora solicita que sea convocada a referéndum establece en su artículo 3:
“ARTÍCULO 3.- Se reforma el epígrafe de la Sección V del título IX "Delitos contra la seguridad común", de la Ley N.° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, y se adicionan los artículo (sic) 279 bis […], de manera que dirán así:
“Crueldad contra los animales
Artículo 279 bis.- Se impondrá una pena de seis meses a dos años de prisión a la persona que le cause a un animal una lesión que le ocasione un debilitamiento en su salud o implique la pérdida de un sentido, un órgano, un miembro o lo imposibilite para usar un órgano o un miembro, o que le provoque dolor intenso o agonía prolongada; o que organice, propicie o ejecute peleas entre animales de cualquier especie, o espectáculos públicos o privados, o competencias donde se maten, hieran o torturen animales; realice actos sexuales con animales; suministre insidiosamente veneno a un animal; practique la vivisección de animales con fines distintos de la investigación científica o en experimentos ilegales. […].”.
Mientras tanto, el artículo 2 del texto del expediente legislativo n.° 18298, que buscaba adicionar el artículo 279 bis al Código Penal, cuya consulta fue evacuada por la Sala Constitucional en el fallo n.° 2016-13553, disponía:
“Artículo 279 bis.- Crueldad contra los animales. Será sancionado con prisión de seis meses a dos años a quien, directamente o por interpósita persona, realice alguna de las siguientes conductas:
[…]
c) Realice actos sexuales con animales.
[…]
La pena máxima podrá ser aumentada en un tercio cuando el autor de estos actos los realice valiéndose de una relación de poder para intimidar, amenazar, coaccionar o someter a una o más personas, así como cuando la conducta se cometa entre dos o más personas.”.
Sobre el particular, la Sala Constitucional estimó, en la sentencia n.° 2016-13553 que la iniciativa atentaba contra el Derecho de la Constitución, en el tanto no se definía de manera adecuada el concepto de “acto sexual” como elemento objetivo del tipo penal. Al respecto, ese órgano de la Corte Suprema de Justicia explicó:
“No obstante lo dicho y de que el anterior test de constitucionalidad se entiende superado por la gran mayoría de los elementos objetivos de los tipos penales consultados, no es superado por la modalidad de comisión que se establece en el inciso c) del artículo 279 bis. Dicho inciso establece, la sanción penal a la persona que realice actos sexuales con animales. La falta de precisión del anterior concepto, se puede extraer de la comparación del concepto “acto sexual”, con el catálogo de delitos y de acciones tipificadas en la sección de delitos Sexuales del Código Penal. El Código Penal, establece la sanción contra el acceso carnal sin consentimiento–vaginal, anal y oral-, los actos abusivos que tengan fines libidinosos, los actos de seducción, los actos que corrompan la dignidad, autodeterminación e integridad sexual de los menores de edad.
Cada uno de los anteriores tipos penales, tienen una legitimación constitucional que le es válida como instrumento de sanción penal, debido a que pretende proteger a un bien jurídico, de una diversidad de resultados y de actos transgresores, por lo cual el legislador ha tenido que dar tratamiento autónomo e independiente para cada caso; lo anterior partiendo del hecho, de que no todo acto sexual que se ejecute, debe de ser sancionado penalmente. Pero en el caso de los animales y del inciso c del artículo 279 bis, no tenemos esa diferenciación esencial que legitime la sanción penal, para todo el espectro de actos sexuales que se pueden ejecutar en contra de un animal, lo que implica imprecisión y una desproporcionalidad de cobertura, a tal punto que, podría sancionar actos que no tengan relevancia social o que no generen lesión sobre la integridad física y sexual del animal.
A diferencia de los incisos a, b y d del artículo 279 bis, el inciso c del citado artículo, falla al no establecer en los elementos objetivos del tipo, descriptores que clarifiquen las acciones que se pretenden sancionar, especialmente ante la gran variedad de lesiones que se pueden generar contra la integridad sexual de un animal; ya que mientras el inciso a) del citado artículo, establece un resultado típico que se debe de dar (daño), especificando los tipos de daños que se pretenden sancionar (lo que permite sancionar cualquier modalidad de comisión que genere tal resultado), la tipificación de acto sexual del inciso c, no establece resultado, ni modalidad de comisión, para diferentes consecuencias que pueden generar los actos sexuales sobre un animal; lo que incluso imposibilita el control de legitimación constitucional, sobre actos que generan duda sobre la lesividad en los animales, como por ejemplo, el caso de una eventual corrupción de un animal al cual se le muestra pornografía, o ante el cual se ejecuta un acto de una relación sexual genital por citar algunos ejemplos.
También debe tomarse en cuenta que en este apartado, para interpretar los elementos objetivos en mención, no se puede acudir a una especie de analogía con las normas establecidas en el catálogo de vejámenes sexuales que se estipulan en el Código Penal, en el sentido de que en los animales no se puede determinar la voluntad de estos de someterse a determinados actos, no solo por el hecho de que estos carecen de raciocinio tal como se concibe en los seres humanos, sino también por la imposibilidad de contar con expresiones claramente comprensibles para los seres humanos. Por lo anterior, para establecer este tipo de conductas típicas, el legislador debe ser aún más cauteloso, ya que el daño que se ocasiona con los delitos sexuales se relaciona no solo con la integridad física de la persona, sino también con su dignidad, sexualidad e integridad emocional. Es decir, un acto sexual por sí mismo, no se considera lesivo o dañoso para un ser humano, sino en cuanto se desarrolle en un escenario de violencia, sometimiento o abuso, cuando una de las partes involucradas en el acto no expresa de forma alguna su voluntad o expresa de forma implícita o explícita su negativa a participar, tomando en consideración incluso la edad de las personas para analizar si están o no en capacidad de comprender las implicaciones de dicha participación. Lo anterior no significa que no puedan válidamente prohibirse la zoofilia, según las experiencias que existen en el derecho comparado, pero con las precisiones apuntadas.” (el subrayado se suple).
Así, tras una revisión de ambos textos, es posible concluir que el criterio de la Sala Constitucional haría que la conducta de crueldad contra los animales descrita en la adición al artículo 279 bis del Código Penal, que consiste en cometer actos sexuales contra un animal sería inconstitucional, pues el elemento objetivo del tipo “acto sexual” resulta inconstitucional, a juicio de la Sala, por su indefinición y falta de delimitación conceptual.
Por lo anterior, tomando en consideración la similitud en la redacción de ambos textos (el conocido en el Plenario Legislativo y el que se quiere someter a referéndum), mal haría esta Magistratura Electoral en desatender el criterio ya expresado por la Sala Constitucional en esa resolución n.° 2016-13553. Al igual que lo preceptuado en el aparte anterior y conforme se indicará más adelante, no resulta posible ordenar la convocatoria a referéndum de la propuesta planteada por la asociación gestora.
VII.c.- Sobre la inconstitucionalidad del artículo 6 de la iniciativa en el tanto agrega un artículo 21 a la Ley de Bienestar de los Animales que tipifica un conjunto de faltas administrativas sancionadas con multa, que es inconstitucional por desproporcional e irrazonable. La propuesta normativa formulada por la A.B.A.A. incorpora en su texto la adición del artículo 21 a la Ley de Bienestar de los Animales, que estipula un conjunto de conductas prohibidas que serán sancionadas con una multa de uno a cuatro salarios base. En esa dirección, el proyecto dispone:
“ARTÍCULO 6.- Se adiciona el artículo 21 a la Ley N.° 7451, Ley de Bienestar de los Animales, de 17 de noviembre de 1994. El texto es el siguiente:
“Artículo 21.- Sujetos de sanción y multas
Se impondrá sanción administrativa de multa de uno a cuatro salarios base, según la gravedad de la infracción, a la persona que:
a) Promueva o realice la cría, la hibridación o el adiestramiento de animales para aumentar su peligrosidad.
b) Viole las disposiciones sobre experimentación estipuladas en el capítulo III de esta ley.
c) No cumpla con las condiciones mínimas básicas para la manutención y el bienestar de los animales, estipuladas en el artículo 3 de esta ley.
d) No dé un buen trato a los animales, según lo estipulado en los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16 y 17 de esta ley. Se excluyen las prácticas zootécnicas, ganaderas o veterinarias aceptadas y autorizadas por el Servicio Nacional de Salud Animal y los experimentos legales.
Se exceptúan de la aplicación del presente artículo las actividades pesqueras y acuícolas reguladas por la Ley N.° 7384, Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, de 16 de marzo de 1994 y la Ley N.° 8436, Ley de Pesca y Acuicultura, de 1 de marzo de 2005.
Para la aplicación de dicha pena de multa, el concepto de “salario base” se entenderá como se define en el artículo 2 de la Ley N.° 7337, de 5 de mayo de 1993.
Esta sanción administrativa se impondrá sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que se deriven de estas conductas.”.”.
El proyecto de ley tramitado bajo el expediente n.° 18298, de acuerdo con el texto conocido por Sala Constitucional en la opinión consultiva n.° 2016-13553, incluía una sanción similar -aunque con un extremo superior menos gravoso- por conductas casi idénticas a las descritas en la gestión referendaria. La iniciativa seguida en la sede parlamentaria señalaba:
“ARTÍCULO 1.- Se reforman los artículos 7, 12, y 21, y se adicionan nuevos artículos 15 bis, 21 bis, 24 bis, 24 ter y 24 quater, todos de la Ley N.° 7451, Ley de Bienestar de los Animales, de 16 de noviembre de 1994. Los textos son los siguientes:
[…]
“Artículo 21.-Sujetos de sanción y multas. Se impondrá sanción administrativa de multa de uno a dos salarios base, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N.° 7337, de 5 de mayo de 1993, según la gravedad de la infracción, a quien:
a) Con el fin de promover peleas entre animales, promueva o realice la cría, la hibridación o el adiestramiento de animales para aumentar su peligrosidad.
b) Viole las disposiciones sobre experimentación estipuladas en el capítulo Ill de esta ley.
c) No cumpla las condiciones básicas para el bienestar de los animales, estipuladas en el artículo 3 de esta ley.
d) No cumpla con las obligaciones y las disposiciones normativas establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16 y 17 de esta ley.
Esta sanción administrativa se impondrá sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que se deriven de estas conductas.”.”.
Sin embargo, esa Sala consideró que la multa resultaba irrazonable y desproporcional en virtud de su cuantía. Al respecto, en esa resolución n.° 2016-13553 explicó:
“XIX. Punto número 4 de la consulta. En este cuarto extremo de la consulta señalan los interesados que hay una lesión a la proporcionalidad y la razonabilidad en los siguientes artículos del proyecto: en relación con la obligación de los dueños o responsables de recoger los desechos que produzcan las mascotas bajo pena de multa de 1 a 2 salarios base, lo cual equivale a 824, 200 colones como máximo, pero tal monto es desproporcionado comparado por ejemplo con las multas de tránsito, algunas de las cuales citan y que permiten concluir que muchas de las multas más altas están en 309 574 colones como lo es manejar con alcohol, o a altas velocidades; de 209 200 por irrespetar un alto o 104 600 colones por hablar por teléfono móvil mientras se conduce.- Afirman que los bienes jurídicos son muy distintos en importancia y en cambio las multas son inversamente proporcionales.- Igual resultado se da si se compara con los delitos del Código Penal: por ejemplo se pretende imponer de seis meses a dos años a quien maltrate un animal pero la agresión con arma tiene una pena de seis meses a un año de prisión; esto se repite en el caso de la muerte de animales que es de seis meses a tres años, mientras que el aborto procurado es de uno a tres años, a pesar de la distinta importancia de los bienes jurídicos.- La consulta tiene en este punto concreto dos alcances: el primero se refiere al ámbito de multas administrativas en donde se reclama el monto exorbitante de tal sanción pecuniaria frente a otras que protegen bienes jurídicos más importantes.- Las normas consultadas en este primer aspecto son:
“Artículo 21.-Sujetos de sanción y multas.
Se impondrá sanción administrativa de multa de uno a dos salarios base, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N.° 7337, de 5 de mayo de 1993, según la gravedad de la infracción, a quien:
a) Con el fin de promover peleas entre animales, promueva o realice la cría, la hibridación o el adiestramiento de animales para aumentar su peligrosidad.
b) Viole las disposiciones sobre experimentación estipuladas en el capítulo Ill de esta ley.
c) No cumpla las condiciones básicas para el bienestar de los animales, estipuladas en el artículo 3 de esta ley.
d) No cumpla con las obligaciones y las disposiciones normativas establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16 y 17 de esta ley.
Esta sanción administrativa se impondrá sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que se deriven de estas conductas.”
En concreto, se dice, que de acuerdo al último párrafo (el “d”) la multa se impondrá entre otros casos por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 7 de la ley, cuyo texto propuesto señala:
“Artículo 7.- El trato a los animales mascota
Los dueños o los responsables de los animales mascota deberán cumplir con las siguientes obligaciones:
a) Garantizarles condiciones vitales básicas y manejo apropiado según las buenas prácticas de seguridad, para evitar riesgos y daños a la integridad, la salud pública y la salud pública veterinaria.
b) Mantener los espacios destinados a su hábitat en condiciones apropiadas de higiene, con el fin de prevenir la propagación de enfermedades.
c) Recoger y depositar en lugares apropiados los desechos fecales de las mascotas que sean arrojados en las aceras, los parques, las calles, los jardines públicos, las playas y demás lugares públicos.
d) Los dueños o responsables de los animales mascotas deberán cumplir con los requerimientos establecidos en esta ley, y con las normas de salud pública y veterinaria, además de contar con lugares apropiados de espacios e higiene con el propósito de no propagar enfermedades. De igual forma, cuando las mascotas circulan por las vías públicas los respectivos dueños o responsables deberán tomar las medidas de seguridad con los mecanismos correspondientes”
De lo anterior entiende el Tribunal que sí existe en este punto la desproporción y la irrazonabilidad que se alegan. Baste para ello observar que actualmente el salario que sirve de referencia para la multa se ubica en la suma de 424 200 colones (Circular de la Corte Plena número 241 del 15 de diciembre de 2015 publicada en el Boletín Judicial del 21 de enero de 2016) de modo que, como lo indican los consultantes, cualquier conducta de las descritas en el citado artículo 7 tendría como mínimo ese monto de sanción, aún y cuando algunas de los actos que se reprimen, solo tienen repercusión en aspectos secundarios de la vida social, como lo es por ejemplo la disposición de desechos de las mascotas (inciso “c”) o la provisión a éstas de condiciones de condiciones higiénicas en su hábitat para evitar propagación de enfermedades (inciso “b”). En contraste, efectivamente las multas por infracciones de tránsito, por ejemplo, parten de una sanción que apenas sobrepasa los 300 000 mil colones en su extremo más alto y ello para castigar conductas sumamente graves desde la perspectiva de la posible afectación de la vida y bienes de las personas como lo son por ejemplo: la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la conducción temeraria, los adelantamientos en falso y sin visibilidad. Para el Tribunal resulta evidente que los bienes jurídicos son ampliamente dispares y existe una clara primacía de los protegidos por la ley de tránsito, a pesar de lo cual, los montos establecidos como sanción administrativa resultan ser menores que los que intenta este proyecto de ley.- Al ser ello así, la ley carece de una adecuada proporcionalidad que ajuste la sanción al grado de importancia del bien jurídico que se pretende proteger, lo cual –según se explicó no ocurre en este caso específico. En segundo lugar, también los consultantes señalan que el mismo defecto de una desproporción entre las sanciones se presenta en la sanción por los delitos que el proyecto busca incluir en el Código Penal.- Refieren que la sanción por las conductas de maltrato de animales está recogida en el artículo se establece en seis meses a dos años para las siguientes conductas:
"Artículo 279 bis.- Crueldad contra los animales
Será sancionado con prisión de seis meses a dos años a quien, directamente o por interpósita persona, realice alguna de las siguientes conductas:
a) Cause un daño a un animal que le ocasione un debilitamiento persistente en su salud o implique la pérdida de un sentido, un órgano, un miembro, o lo imposibilite para usar un órgano o un miembro, o le cause sufrimiento o dolor intenso o agonía prolongada.
b) Organice, propicie o ejecute peleas entre animales de cualquier especie.
c) Realice actos sexuales con animales.
d) Practique la vivisección de animales con fines distintos a la investigación.”
Los consultantes contrastan las sanciones y conductas frente a la agresión calificada recogida en el artículo 141 del Código Penal:
“Artículo 141.-
Si la agresión consistiere en disparar un arma de fuego contra una persona sin manifiesta intención homicida, la pena será de seis meses a un año de prisión. Esta pena se aplicará en caso aún en caso de que se causare lesión leve….”
Además, se consulta lo dispuesto por el artículo 279 ter del proyecto que señala:
“Artículo 279 ter.- Muerte del animal
Se sancionará con pena de prisión de seis meses a tres años a quien dolosamente, de forma directa o por interpósita persona, cause la muerte de un animal; la misma pena se aplicará cuando la muerte de este sea consecuencia de las conductas descritas en el artículo anterior.”
En este caso se contrapone ese texto a lo dispuesto por el artículo 119 del Código Penal que sanciona con uno a tres años de prisión a la mujer que consintiere o causare su propio aborto y se resalta el hecho de que bienes jurídicos disímiles reciben un trato prácticamente similar lo cual prueba que el proyecto promueve una sanción excesiva.
La jurisprudencia de este Tribunal constitucional, de la cual los accionantes citan la sentencia 15-00357 donde se recoge a su vez los conceptos contenidos en la decisión 08-005179, ha sido clara en reconocer que la política criminal es competencia del legislador. No obstante, en toda democracia respetuosa del principio de legalidad, los órganos constituidos están obligados a respetar los límites de la Constitución y entre ellos, se incluye la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros aplicables a la materia de delitos y penas. Para el caso de las sanciones fijadas para conductas específicas, los órganos encargados de la revisión constitucional pueden legítimamente revisar, si existe proporcionalidad entre la sanción impuesta y la infracción cometida, pues la sanción se justifica si es estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado y la razonabilidad y proporcionalidad, debe presentarse cuando se confronta el daño o lesión inferida al bien jurídico y las consecuencias que de él se produzcan. En este caso concreto, estima la Sala que no se presenta una adecuada proporcionalidad entre las sanciones que se pretenden imponer con el proyecto y aquellas que han sido establecidas en el Código Penal. Encuentra la Sala que efectivamente el proyecto parece dar mayor relevancia a los bienes jurídicos relativos a la protección de los animales que se busca proteger en la ley, cuando lo cierto es que la primacía deben tenerla las personas y su protección. Ello queda claro de los ejemplos aportado por consultantes donde por el maltrato animal se sanciona con más gravedad que la puesta en peligro de la vida humana que surge de la agresión calificada con arma de fuego. De igual manera, se sanciona prácticamente con la misma pena la muerte de un animal que la muerte de una persona no nacida, lo cual se aparta claramente de cualquier justificación. La función de un Tribunal Constitucional en estos casos, se reduce a establecer si el supuesto impugnado, se ajusta o no a los límites señalados de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, que tiene todo legislador en una democracia. No le corresponde a la Sala determinar, de ningún modo, el monto de las penas, ni la forma en que se han de ajustar a parámetros razonables, únicamente puede señalar, cuando éstos últimos han sido excedidos y ese es precisamente este caso por lo que la consulta se debe evacuar en el sentido de que las sanciones contenidas en los artículos 279 bis y 279 ter que se quieren agregar al Código Penal, y en el artículo 21 propuesto para la Ley de Bienestar Animal resultan desproprocionadas (sic).” (el subrayado no corresponde al original).
Al comparar la redacción de las propuestas referendaria y legislativa, obsérvese que el extremo superior de la multa contemplada en la propuesta de la A.B.A.A., que alcanza hasta los 4 salarios base, es el doble del monto máximo que estaba contemplado en el expediente legislativo n.° 18298 (2 salarios base); forzosamente se puede deducir que, en virtud de que esta sanción es más gravosa, es por igual contraria al Derecho de la Constitución, según el razonamiento vertido por la Sala Constitucional.
Así las cosas, a partir del criterio externado por la Sala Constitucional en la resolución n.° 2016-13553, el Tribunal no puede desconocer dicho pronunciamiento de ese órgano jurisdiccional por lo que, como se dirá, no resulta posible ordenar la convocatoria a referéndum de la iniciativa ciudadana.
Si bien es cierto en un primer instante la inconstitucionalidad del proyecto no era evidente y así lo ponderó el Tribunal Supremo de Elecciones, lo cierto es que hoy cuenta con un pronunciamiento de la Sala Constitucional que le permite arribar a una conclusión distinta. En efecto, el dictado de la resolución n.° 2016-13553 por parte de la Sala Constitucional modifica la tramitación que a la fecha ha llevado adelante la consulta popular; lo anterior, por cuanto el proyecto tramitado en sede legislativa, cuyo contenido es casi idéntico al que se tramita en esta sede, ha sido dictaminado por ese órgano como inconstitucional. Ambos textos (el conocido dentro de este expediente electoral y el consultado a la jurisdicción constitucional y evacuado en la resolución 2016-13553) guardan similitudes evidentes.
Tres normas centrales del proyecto tramitado por la vía referendaria (la adición de los artículos 279 bis y 405 bis al Código Penal y la del artículo 21 a la Ley de Bienestar de los Animales), pueden estimarse ahora como inconstitucionales, en virtud del dictamen rendido por la Sala Constitucional en su resolución n.° 2016-13553.
En efecto, en el caso del proyecto de ley discutido en la Asamblea Legislativa, este presentaba una redacción prácticamente idéntica en 4 de los artículos propuestos (la adición de los artículos 279 bis, 279 ter y 405 bis al Código Penal y la del mismo artículo 21 a la Ley de Bienestar de los Animales); de hecho, si se comparan los textos de ambas propuestas, se verá que el que se pretendía incluir en sede parlamentaria como artículo 279 ter del Código Penal es, en esencia, el contenido del párrafo final del artículo 279 bis que la iniciativa referendaria buscaba añadir a ese código. El órgano encargado del control de constitucionalidad consideró que el contenido de las normas que pretendían modificar el Código Penal resulta inconstitucional, debido a que los tipos penales contienen en su redacción un elemento objetivo, “animal” en este caso, que no se encuentra delimitado ni adecuadamente conceptualizado, circunstancia que extiende de manera irrazonable el ámbito de cobertura del derecho penal, vulnerando así los principios de última ratio, intervención mínima y seguridad jurídica. Adicionalmente, esa misma Sala entendió que la multa contenida en la propuesta de incorporación de un artículo 21 a la Ley de Bienestar de los Animales resultaba desproporcionada, por ser muy onerosa, tal y como se precisó en la resolución transcrita. Esas disposiciones, que son precisamente las que, en esencia, incorpora el proyecto de consulta popular como catálogo de sanciones para penalizar con cárcel o con multa el maltrato animal, deben tenerse entonces como igualmente inconstitucionales. Ese criterio, sobreviniente, no puede ser ignorado por el Tribunal Supremo de Elecciones.
Así, a partir de la comparación de los textos de ambas propuestas -la tramitada en la Asamblea Legislativa y la seguida por la vía del referéndum- y del criterio vertido por la Sala Constitucional en la resolución n.° 2016-13553, queda claro que el proyecto que se pretende convocar, para que sea decidido por la ciudadanía a través de este mecanismo de la democracia participativa, deviene inconstitucional, en virtud de que tres de sus normas centrales se contraponen al Derecho de la Constitución.
Tal y como se ha expuesto, los artículos 2, 3 y 6 de la propuesta normativa que, en su orden, pretenden agregar los artículos 405 bis y 279 bis al Código Penal y el numeral 21 a la Ley de Bienestar de los Animales, han sido considerados inconstitucionales. En el caso de los dos primeros, contienen elementos objetivos cuya indefinición genera incertidumbre sobre las conductas que se pretenden penalizar, mientras que el tercero incorpora una multa que resulta excesiva y, por ende, irrazonable y desproporcionada. Ese juicio de inconstitucionalidad es atribuible, en forma directa, al contenido de la resolución n.° 2016-13553 de la Sala Constitucional, en la cual ese órgano ha señalado que las normas que se aprobaron en primer debate legislativo bajo el expediente n.° 18298, cuya redacción es casi idéntica a la de las disposiciones incluidas en el proyecto que se pretende someter a referéndum, resultan contrarias al Derecho de la Constitución.
El criterio de la Sala Constitucional no puede, por tanto, ser desconocido por el Tribunal Supremo de Elecciones, no solamente porque proviene del órgano jurisdiccional encargado del control de constitucionalidad de las normas jurídicas en el país, sino, también, porque concreta la aspiración de este Tribunal que, desde tiempo atrás, ha buscado un diálogo con la Sala, con el fin de que esta se involucre en el análisis de la regularidad jurídica de las propuestas normativas que se pretenden someter a referéndum, según se reseñase en el considerando VI de esta sentencia.
Consecuentemente, ante las consideraciones efectuadas por la Sala Constitucional en la resolución n.° 2016-13553 y la evidente conexidad entre el texto que ha seguido la iniciativa en sede legislativa y el que ha sido tramitado a través del cauce referendario, no resulta posible la convocatoria del referéndum, por lo que lo procedente es ordenar el archivo de las presentes diligencias.
POR TANTO
No ha lugar la convocatoria a referéndum, por iniciativa ciudadana, del proyecto de ley denominado “Ley de penalización del maltrato y crueldad contra los animales”. Notifíquese a la Asociación para el Bienestar y Amparo de los Animales y a la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos.-
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. 291-S-2014
Solicitud de convocatoria
Referéndum ciudadano
Asociación para el Bienestar y
Amparo de los Animales
ARL