N.° 3280-E9-2011.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las quince horas cuarenta minutos del veintiocho de junio de dos mil once.

Solicitud de recolección de firmas para proceder a un referéndum ciudadano que reforme varios artículos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), del Código Electoral y del Código Penal.

RESULTANDO

1.- En escrito presentado ante la Secretaría del Tribunal el 15 de marzo de 2011 los señores José Miguel Corrales Bolaños, Álvaro Montero Mejía, Rodolfo Silva Vargas, Arnoldo Mora Rodríguez, así como un grupo de ciudadanos y ciudadanas que los acompañan, solicitan que se autorice la recolección de firmas para una consulta ciudadana tendiente a reformar varios artículos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante LOTSE), del Código Electoral y del Código Penal. En la exposición de motivos del proyecto de ley que pretenden someter a referéndum expresan, básicamente, que no proponen un simple cambio de leyes ni la construcción de un sistema electoral perfecto pues consideran que los vicios que han penetrado la democracia costarricense sólo pueden enmendarse en un largo proceso que combine leyes justas, conciencia cívica y una arraigada cultura electoral. Subrayan que la lógica formal más rigurosa establece que, de la misma manera en que el soberano entrega un mandato cuando elige, también lo conserva para revocarlo y, además, que nada obsta para que el referéndum revocatorio de mandato, en sus diversas hipótesis, pueda ser válidamente creado y regulado por ley dado que el origen de esa propuesta está en la Constitución Política y en la naturaleza misma de la institución referendaria. Puntualizan que, con la modificación del Código Electoral, lo que se requiere es adecuar ese cuerpo normativo a las reformas de la Constitución Política que establecen, particularmente, que el Gobierno de la República es participativo. Estiman, en ese sentido, que es necesario ampliar las bases de la participación ciudadana y no dejarle exclusivamente a los partidos políticos el control para que el voto sea emitido y escrutado con garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad, como lo dice la Constitución Política. Expresan que nunca serán suficientes las medidas que tome la legislación para evitar que se burle la voluntad de un pueblo externada en las urnas electorales. Exteriorizan que, en los últimos procesos electorales, y cuando se convocó el referéndum para que el pueblo decidiera en las urnas electorales si se aprobaba o no el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos de América, Centroamérica y República Dominicana (TLC) hubo, por parte de algunas autoridades encargadas de aplicar la ley, interpretaciones que pueden ser juzgadas como erróneas y complacientes y que hicieron posible que el señor Presidente de la República, Ministros de Gobierno, presidentes ejecutivos y embajadores, violaran la Constitución y la ley a vista y paciencia y, además, con la protección de algunas autoridades. En cuanto al Código Penal, proponen una transformación radical de la doctrina penal de la instigación, sea, castigar no sólo la dolosa determinación de otro para que cometa delito sino también conductas no intencionales (meramente descuidadas, imprudentes o negligentes) que tengan el mismo resultado, no sólo en el campo electoral sino en todos los campos. Argumentan que, con estas reformas penales, la legislación costarricense tendría las dos figuras penales claramente definidas, como lo son el prevaricato doloso o culposo para las autoridades que dictan las resoluciones “contra lege” (sic), y la instigación dolosa o culposa para aquellas personas que, actuando sigilosamente y valiéndose del teléfono o de otros medios y de terceras personas, influyan, presionen o amenacen para obtener beneficios propios (folios 1-48).

2.- Mediante escrito presentado el 4 de abril de 2010 los señores José Miguel Corrales Bolaños y Álvaro Montero Mejía solicitan que, mediante interpretación de la ley electoral y por vía de la jurisprudencia, este Tribunal proceda a integrar el Comité Gestor del Referéndum con las siguientes personas: José Miguel Corrales Bolaños, Rufino Gil Pacheco, Clotilde Obregón Quesada, Álvaro Montero Mejía, Rodolfo Silva Vargas, Julieta Dobles Izaguirre, Walter Antillón Montealegre, Cecilia Amighetti Prieto, Carlos Obregón Quesada, Isabel Araya Montero, Fernando Soley Soler, Laura Pérez Echeverría, José Miguel Yglesias Vargas, Oscar Campos Chavarría, Norma Vargas Duarte, Alvar Antillón Salazar, Rosaura Carmiol Yalico, Armando Acuña Delgado, Célimo Guido Cruz, Alfredo Villalobos Salazar, Arnoldo Mora Rodríguez, Juan Carlos Antillón Sargent, Víctor Rojas Monge y Rodrigo Salas Conejo (folios 49-50).

3.- Por escritos presentados el 28 de abril, el 11, 17, 27 y 31 de mayo y el 3 de junio de 2011 el señor José Miguel Corrales Bolaños adjunta firmas de ciudadanos que apoyan la petición del referéndum (folios 51-82 y 84-86).

4.- En escrito presentado el 31 de mayo de 2011 el señor José Miguel Corrales Bolaños, en calidad de integrante del “Comité Gestor” del referéndum, solicita que el proyecto de ley que se pretende someter a la consulta ciudadana se traslade al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa para su evaluación formal (folio 83).

5.- En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.

Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,

CONSIDERANDO

I.- De la supremacía de la Constitución Política: La Constitución Política es un sistema de reglas cuyo objeto es la organización política -pues se trata de un sistema de instituciones políticas que afectan el ejercicio del poder- que también cumple el fin de cristalizar un complejo de normas jurídicas de diverso orden, que constituyen la piedra angular del Ordenamiento Jurídico y que tienen el rango superior de ese sistema. Es decir, se trata de un orden cuya forma es piramidal y, en él, las normas constitucionales ocupan el vértice superior (KELSEN). Por lo anterior, son las normas constitucionales, como tales, las que son básicas y superiores y, por eso, de ellas deriva el poder. Nótese que dentro de esta pirámide kelseniana, cada escalafón de ella es un requisito de validez de la pirámide; es decir, cada norma dentro de ella debe conformarse con las normas superiores y, por ello, las constitucionales encierran la fuente de validez de todo el sistema jurídico. La superioridad de las normas constitucionales encuentra su fundamento precisamente en dar esa validez a todo el sistema jurídico positivo. En este sentido las leyes, para ser tales, deben estar de acuerdo con la Constitución.

Como texto jurídico que es, la Carta Magna desarrolla un marco normativo sujeto a valores constitucionales y a principios superiores o fundamentales y su estructura contiene, básicamente, dos grandes partes: un plano dogmático, que tiene que ver con las protecciones relativas a la libertad y derechos de las personas, y una parte orgánica. En el primer plano convergen todos los valores, principios y derechos fundamentales, mientras que el segundo representa una estructura política en la que descansa la forma del poder y el equilibrio entre poderes.

Según la doctrina clásica, la Constitución es denominada formal, cuando por su contenido se alude al conjunto de normas o codificación cerrada y sistematizada que la contiene (derecho positivo), y material cuando, por su dimensión, se refiere a su contenido sociológico inherente al régimen o sistema político. Como se aprecia, en el caso de la Constitución formal se atiende a la normatividad mientras que la Constitución material se aviene a la vigencia de la Sociedad como tal.

Desde el punto de vista axiológico la Constitución, por su dimensión formal y material, debe interpretarse y aplicarse armónicamente en su conjunto dado que los valores, principios y normas que la contienen resultan interdependientes entre sí. Nada obsta, empero, para que los derechos fundamentales, aún dentro de esa dependencia recíproca, puedan limitarse o restringirse según la propia ideología constitucional, cuando rocen o atenten contra valores como el orden, la paz, la seguridad, la justicia o la libertad o contra principios como la racionalidad, equidad, razonabilidad o proporcionalidad (véase, al respecto, la resolución de la Sala Constitucional n.° 1739-92 de las 14:45 horas del 1° de julio de 1992).

El carácter informador de los valores y principios generales consagrados en la Constitución no es ajeno al derecho electoral, a partir de valores democráticos y del principio de soberanía popular, según el cual los ciudadanos participan en la política nacional y delegan su poder mediante el sufragio universal y secreto. Por consiguiente, en el fenómeno electoral, que obviamente también responde a la Constitución, se deben garantizar los valores presupuestos aunque ello implique el establecimiento de excepciones justificadas a los derechos particulares en pro de mantener y fortalecer el sistema democrático.

II.- Del derecho de los ciudadanos para aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución: De conformidad con las reformas constitucionales a los artículos 102 inciso 9), 105, 123, 124 y 192, hechas mediante ley n.° 8281 de 28 de mayo de 2002, así como la implementación de la Ley sobre Regulación del Referéndum n.° 8492, vigente desde el 4 de abril de 2006, los ciudadanos tienen el derecho de aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución Política por intermedio del instituto jurídico del referéndum, sea, mediante el sufragio.

En la resolución n.° 790-E-2007 de las 13:00 horas del 12 de abril de 2007 este Tribunal reflexionó sobre el tema, en el siguiente sentido:

“La democracia representativa supone que, no obstante que la soberanía reside en la nación (art. 2º de la Constitución), su voluntad se expresa por intermedio de leyes elaboradas por sus representantes, cuyo respeto y acatamiento condicionará la validez del ejercicio de las funciones jurisdiccional y administrativa. El pueblo, a través del sufragio, delega en el cuerpo parlamentario el ejercicio de esa potestad legislativa (art. 105 constitucional).

No obstante lo anterior y en virtud de una reforma experimentada por la Constitución Política en el año 2003, se pasó a entender que el Gobierno de la República, además de “representativo”, es “participativo” porque lo ejercen “el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí”. Esta reformulación del numeral noveno constitucional cobra sentido a la luz de la modificación que simultáneamente sufrió el artículo 105 de la Carta Fundamental. Aunque se mantuvo el principio según el cual la potestad legislativa está, por regla general, en manos de la Asamblea por delegación popular, se innovó la normativa para prever que, excepcionalmente, el pueblo pueda avocar el ejercicio de esa potestad a través del instituto del referéndum (…).”.

La reforma constitucional que comentamos es, sin duda alguna, una de las más trascendentales que se ha producido desde la promulgación de la Carta de 1949, no sólo porque la actualiza con la introducción de un instituto usual en el constitucionalismo contemporáneo mundial, sino, especialmente, porque el mismo ofrece oportunidades extraordinarias de profundización democrática.”.

III.- Examen de admisibilidad: El derecho constitucional de los ciudadanos para aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución Política no es ilimitado, de acuerdo con el marco normativo bajo estudio. Por esta razón este Tribunal, como parte de los actos preparatorios del artículo 6 incisos a) y b) de la Ley sobre Regulación del Referéndum, tiene la potestad de hacer un primer examen de admisibilidad del texto por consultar en referéndum para determinar, de previo, si procede autorizar la solicitud de recolección de firmas planteada, caso en el cual procedería la respectiva remisión al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa para su evaluación formal.

Este examen puede conllevar el rechazo de la solicitud, básicamente, en las siguientes hipótesis: a) si el TSE detecta o concluye que el texto del proyecto se refiere a materias que no pueden ser conocidas por el Soberano mediante referéndum ya que la Carta Fundamental, en el numeral 105, especifica que existen ciertas materias en las que no procede el referéndum, como lo son: la presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa; b) cuando se trate de un proyecto que pretende modificar determinada ley pero que presenta vicios groseros y evidentes de inconstitucionalidad; c) cuando el proyecto tiene, como propósito, hacerle reformas parciales a la Constitución Política y no ha sido aprobado por la Asamblea Legislativa en primera legislatura según lo exige el artículo 195 inciso 8) de la Constitución Política.

IV.- Objeto de la solicitud de autorización de recolección de firmas para el proyecto de ley que se pretende someter a referéndum: El proyecto de ley que los gestionantes desean someter a referéndum consiste en un texto que modifica cuatro leyes: el Código Electoral, la Ley Orgánica del TSE, la Ley sobre Regulación del Referéndum y el Código Penal, con el fin de introducir en esos textos normativos: a) reformas al financiamiento de campañas electorales para elegir al Presidente de la República, Diputados a la Asamblea Legislativa y autoridades municipales; b) modificaciones en cuanto a la forma de escoger a los candidatos a la Presidencia de la República, los Diputados y todas las autoridades municipales de elección popular; c) revocatoria de mandato del Presidente de la República, Diputados y autoridades municipales de elección popular; d) creación de un Consejo de Transparencia Electoral; e) reformas al Código Penal en los artículos referentes al prevaricato e instigación y adecuación del Título VI del Código Electoral en lo referente a los ilícitos electorales.

V.- Improcedencia de la gestión: Este Tribunal, con fundamento en los motivos que, de seguido se expondrán, procede a rechazar la solicitud de recolección de firmas para someter a referéndum el proyecto de ley elevado a su conocimiento, ya que el texto propuesto presenta vicios evidentes y manifiestos de inconstitucionalidad. En efecto, la gestión que se estudia resulta improcedente, toda vez que tres de las cinco reformas esenciales propuestas, se ubican en los supuestos ya señalados, a saber: dos de ellas se refieren a materia de reserva constitucional que no puede ser dispuesta por el legislador y, otra de ellas, por referirse a materia expresamente excluida por el constituyente derivado de ser sometida a referéndum, entiéndase, las reformas penales indicadas.

1) Inconstitucionalidad de establecer, mediante ley, la revocatoria de mandato del Presidente de la República y de los Diputados: Los gestores del proyecto de ley argumentan, dentro de la exposición de motivos, lo siguiente:

“LO QUE SE REQUIERE ES QUE EL MEDIO DE EJERCICIO DE UNA VOLUNTAD REVOCATORIA DE LOS PODERES ATRIBUIDOS, SEA UN MEDIO JURÍDICO, ESTO ES, JURÍDICAMENTE PREVISTO Y REGULADO, COMO ES DE RIGOR QUE SEA EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO.

En la lógica de todo lo anterior está, finalmente, que si el pueblo da el poder, puede revocarlo por medios jurídicos. Un medio apropiado para este fin es el referéndum revocatorio, cuyo sustento, si bien no explícito, se deduce naturalmente del carácter democrático y popular de la República, de esa potestad atribuible exclusivamente al pueblo, el de elegir a sus representantes en su calidad de soberano y, por lo tanto, destituirlos cuando lo juzgue pertinente, conforme a la ley.” (folio 14) (el resaltado corresponde al original).

En lo que interesa, en el artículo 20 del proyecto de ley, los gestores introducen varias disposiciones relativas a la revocatoria o anulación de credenciales del Presidente de la República y diputados, cuyo texto propone:

“Artículo 20.-

Refórmase el Capítulo VII “Cancelación o anulación de credenciales”, Sección I, el cual se leerá así:

CAPÍTULO VII

“CANCELACIÓN O ANULACIÓN DE CREDENCIALES DE LOS

FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR”

SECCIÓN I

Revocatoria o anulación de las credenciales de Presidente

Artículo_______.- Cuando lo solicite el 10% del electorado inscrito en el Padrón Electoral, el TSE convocará a referéndum revocatorio del mandato dado al Presidente de la República, o el 5% del electorado correspondiente, cuando la solicitud se refiera a los diputados, a los regidores, síndicos, alcaldes e intendente municipales.

Una vez cumplido con ese requisito y con los otros trámites que exige la Ley, el Tribunal señalará día y hora para la celebración del referéndum.

Artículo_______.- Cuando participe el 40% como mínimo del electorado nacional -en el caso de referéndum revocatorio de poder del Presidente o Vicepresidente de la República-, y y la mitad más uno de los electores haya votado por la revocatoria de mandato, éste se tendrá por revocado.

Artículo _______.- En el caso de revocatoria del mandato dado a los diputados, regidores, alcaldes, vice alcaldes, síndicos e intendentes, se tendrá por revocado, cuando concurra el 40% de los electores de la provincia, cantón o distrito, por el que salió electo, y la mitad más uno de votos de los electores como mínimo, así lo decida.

Artículo_______.- Cuando fuere revocado el mandato al Presidente de la República, el TSE llamará al primer vicepresidente o en su defecto al segundo vicepresidente para que lo sustituya por el resto del período. En caso de que fueren revocados los mandatos del Presidente de la República y los Vicepresidentes, se convocará a elecciones generales.

Artículo_______.- Al diputado, regidor, síndico, alcalde e intendente cuyo mandato fuera revocado, el TSE lo sustituirá por el diputado, regidor, síndico, alcalde e intendente que siga en la lista del partido que lo eligió, por el resto del período.

Artículo_______.- Cuando se diere curso por parte del TSE a una revocatoria de mandato de cualquiera de los funcionarios de elección popular, el Tribunal dará audiencia hasta por tres meses a los interesados para que ejerzan su defensa y presenten las pruebas de descargo. Pasado ese período se autorizará la recolección de firmas, y

Artículo_______.- Las causales de revocatoria o anulación de credenciales del Presidente de la República, son las siguientes:

a) Incapacidad física o mental

b) Incapacidad manifiesta en el desempeño del cargo.

c) La firma de tratados públicos o convenios internacionales, que sean contrarios a la Constitución.

d) Cuando se arrogue la Soberanía (Art. 3 de la Constitución Política)

e) Cuando perdiere su condición de ciudadano en ejercicio o hiciere votos sacerdotales de cualquier religión, abandonando su condición de miembro del estado seglar.

f) Cuando fuere condenado por los delitos de acción pública.

g) Cuando viole el principio de alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia o el de la libre sucesión presidencial consagrados en la Constitución Política (Art. 134). (Traición a la República).

h) Por haberse apropiado de fondos públicos o bienes públicos.

i) Por haber aceptado donaciones en contra de lo tipificado en convenios internacionales.

j) Por negarse a ejecutar o hacer cumplir todo cuanto resuelvan o dispongan la Constitución y la Ley.

k) Si participaron en actividades electorales de los partidos políticos o si hacen en alguna forma ostentación partidaria.

l) Si utilizó la autoridad o influencia de su cargo en beneficio de algún partido político o de una empresa privada.

m) Si ayudó en cualquier forma, con acción u omisión al grupo gestor u opositor de algún referéndum.

n) Por haber violado los derechos humanos, políticos y ecológicos contemplados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales.

SECCIÓN II

Las causales de revocatoria o anulación de credenciales de

Diputado

Artículo_______.- Son causales de revocatoria y anulación de credenciales de Diputado:

a) Legislar en beneficio propio o a favor de parientes hasta el 2° grado de consanguinidad y 1° en afinidad.

b) A quien haya contribuido con su voto a reconocer a cargo del Tesoro Público, obligaciones que no hayan sido declaradas pro el Poder Judicial o aceptadas por el Poder Ejecutivo, o hayan concedido becas, pensiones, jubilaciones o gratificaciones.

c) Por haberse apropiado fondos o bienes públicos.

El que a juicio de sus electores manifestara una clara negligencia o incompetencia en el cumplimiento de sus deberes como representante popular.

SECCIÓN III

Causales de revocatoria o anulación de credenciales de

regidores y regidoras municipales, síndicos, intendentes, concejales de distrito y miembros de los concejos de distrito.

Artículo_______.- Son causales de revocatoria o anulación de credenciales:

a) Tomar acuerdos en beneficio propio o de parientes hasta el 2° grado de consanguinidad y 1° en afinidad.

b) A quienes hayan contribuido con su voto a reconocer a cargo de la hacienda municipal obligaciones que no hayan sido declaradas por los Tribunales de Justicia o hayan concedido becas, pensiones, jubilaciones o gratificaciones.

c) Haberse apropiado fondos o bienes públicos o municipales.

d) Por haber aceptado donaciones en contra de lo regulado en convenios internacionales.

e) Desempeñar el cargo con negligencia o incompetencia.” (el resaltado es del original).

Primeramente los gestionantes invocan, como fundamento de su propuesta, el principio de paralelismo de las formas, que dicta que los actos en derecho deben dejarse sin efecto en la misma forma en que fueron creados (Sala Constitucional, voto n.° 4872 de 22 de mayo de 2002). Por consiguiente, las normas solo pueden ser modificadas de la misma manera en que han sido producidas. A modo de ejemplo, el principio de paralelismo de las formas permitiría afirmar que si un funcionario ha sido nombrado libremente, también puede ser destituido libremente.

Este principio, sin embargo, opera de manera diferente cuando se trata de materia constitucional puesto que, a diferencia de otras normas jurídicas -que pueden ser reformadas o derogadas por el mismo órgano que las dictó, siguiendo el mismo procedimiento por intermedio del cual fueron dictadas- las normas constitucionales contienen “cláusulas de reforma”, siendo estas cláusulas las que determinan el órgano y el procedimiento por intermedio del cual pueden ser revisadas o derogadas. De esta manera el principio de paralelismo de las formas, que establece que reforma o deroga el mismo órgano y por el mismo procedimiento, encuentra a la propia Constitución Política como límite o excepción para su aplicación.

Lo anterior se basa en que ese texto es, precisamente, la expresión de un pacto fundacional en el que el Soberano, por intermedio de su constituyente originario o derivado, se auto impone determinadas reglas y procedimientos agravados, cuando se trate de variar ese pacto fundacional. En efecto, en este caso no estamos en presencia de un acto jurídico ordinario sino de uno que ha sido establecido por el Soberano ejerciendo función constituyente y es en salvaguarda de ese acto fundacional, cuya legitimación emana del Soberano -mediante el sufragio- que éste se auto impone límites. Así lo han expresado diversos tratadistas cuando señalan:

“La Constitución y los estatutos de autonomía son una excepción porque son expresión de un proceso constituyente o estatuyente, cuyos protagonistas dejan de existir en el momento en que han acabado su obra. De ahí que el principio del paralelismo de las formas exija que sea el propio constituyente o estatuyente el que establezca quién podrá ocupar su lugar para introducir reformas en dichos textos. Es lo que se hace a través de las cláusulas de reforma. A través de esas cláusulas se define jurídicamente el procedimiento de manifestación de una nueva voluntad constituyente o estatuyente, que no puede ser más que una manifestación de voluntad de naturaleza política, aunque su resultado final sea una norma jurídica. (PÉREZ ROYO).”.

Para el caso concreto, la Constitución Política establece, en su artículo 133, que el Presidente de la República debe ser escogido en las elecciones que se realizarán el primer domingo de febrero del año en que debe efectuarse la renovación de ese cargo. Por su parte, el artículo 151 constitucional expresa que el Presidente, o quien ejerza la Presidencia, “no podrán ser perseguidos, ni juzgados sino después de que, en virtud de acusación interpuesta, haya declarado la Asamblea Legislativa haber lugar a formación de causa penal.”.

Tal y como se observa, nuestra Carta Fundamental consigna la forma en que se elige al Presidente de la República pero, aún y cuando señala que este funcionario es responsable por sus actos, no contiene disposiciones expresas para cancelar su credencial o revocar su mandato (inopia normativa). Por ende, una reforma al ordenamiento jurídico tendiente a incluir la revocatoria o anulación de las credenciales del Presidente de la República, sin que existan en la Constitución causales expresas para la revocatoria de mandato, en virtud del fuero especial que el Constituyente ha establecido para ese cargo, es materia de reserva constitucional y, por ende, no alterable mediante reformas legales, tal y como se pretende en la solicitud bajo estudio. En efecto, al señalar expresamente el texto constitucional costarricense, por una parte, las causales que permitirían interrumpir el mandato de los funcionarios elegidos por voluntad popular y, por otra, el órgano y el procedimiento a seguirse, el Soberano, en función constituyente, ha limitado su atribución de destitución estableciendo que no puede ser ejercida directamente (referéndum) ni por intermedio de su representante (Asamblea Legislativa) en funciones de legislador ordinario.

La gestión presentada, en consecuencia, contiene vicios groseros y evidentes de inconstitucionalidad dado que toca un aspecto orgánico de suma importancia que la Constitución asegura para el ejercicio de la Presidencia de la República, como lo es el fuero especial diseñado para la protección del cargo y de quien lo ocupa de forma temporal según el período establecido constitucionalmente.

Igual consideración debe hacerse en cuanto a la revocatoria de mandato o anulación de credenciales de los Diputados que ha sido propuesta, y así lo ha señalado la Sala Constitucional en el voto n.° 2010-011352 de las 15:05 horas del 29 de junio de 2010, en el que puntualizó:

“De todo lo anterior, al retomar lo sostenido por esta Sala en el inicio de este apartado, no existe remisión alguna de las Constituciones Políticas a la legislación ordinaria para establecer las causales para cancelar las credenciales como Diputados. Lo mismo ocurre para nuestro país, de manera que es posible inferir varias consecuencias en lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere. Puede afirmarse que esta es materia indisponible para el legislador, en razón de que se trata de un contenido necesario de la Constitución Política que sólo puede ser regulado por el poder constituyente originario o derivado. De este modo, el principio de presunción de competencia que gobierna la potestad del legislador sobre cualquier materia, se encuentra excluido en ese campo, salvo que la Constitución Política lo haya atribuido en forma exclusiva a otros entes u órganos, a otras fuentes normativas, o como en este caso, constituyen contenidos necesarios de la Constitución Política. De ahí que, si el legislador amplía las causales para la pérdida de las credenciales a los Diputados por medio de la ley, ese alcance normativo excede el campo de reserva constitucional y en consecuencia la disposición resulta inconstitucional. (…).

De lo dicho hasta ahora, la Constitución Política no establece en sus preceptos el procedimiento para establecer disposiciones que contengan causales para cancelar las credenciales a los miembros de la Asamblea Legislativa, distintas a los artículos 111 y 112, por el contrario es inconstitucional una solución de la legislación común u otra cuya aprobación no contempla mejores garantías en el procedimiento.” (el subrayado no es del original).

Valga complementar lo dicho hasta aquí, en cuanto a la figura jurídica de revocatoria de mandato de los diputados, con lo que señaló esta Autoridad Electoral en la resolución 1847-E-2003 de las 9:45 horas del 20 de agosto de 2003:

“Como premisa fundamental de la cual se debe partir para resolver el reclamo que aquí se plantea, es que en Costa Rica la representación política adopta la forma de “mandato representativo” y no de “mandato imperativo”. Esto es, el conjunto de diputados representa a la nación; los representantes no están ligados por un mandato preciso recibido de sus electores ni del partido que los agrupa, puesto que los verdaderos mandantes no son éstos, sino la nación. Ésta, al ser un ser colectivo incapaz de expresarse, no puede dar instrucciones a sus representantes; solamente les da el mandato de representarla, es decir, de expresarla. Así, los diputados son libres en cuanto a sus actos y a sus decisiones, que son la expresión de la nación.

Esto a diferencia del “mandato imperativo”, en que, trasladando exactamente al derecho público el concepto de mandato de derecho privado, la designación de los diputados es un mandato dado por los electores a los elegidos para actuar en lugar suyo. En este supuesto, el mandatario debe adaptarse estrictamente a las instrucciones de su mandante. Recibe de él un mandato “imperativo”. Entendido en forma absoluta, el mandato imperativo no implica solamente que el elegido deba ajustarse a las instrucciones de sus electores, sino que éstos dispongan también de una sanción si el elegido no cumple su mandato; es el principio de la revocabilidad de los elegidos.

Siendo que la Constitución Política costarricense no establece esta forma de mandato imperativo en relación con los diputados, no podría, por vía jurisprudencial, reformarse este aspecto fundamental del sistema político de nuestro país. Para ello sería necesaria una reforma constitucional.”.

En suma, tanto la regulación de la revocatoria de mandato del Presidente de la República como la de los Diputados, son materia de reserva constitucional.

2) Inconstitucionalidad de establecer, mediante reforma de ley, el Consejo de Transparencia Electoral para la participación ciudadana en los procesos electorales: El artículo 15 del proyecto de ley bajo examen propone agregar un capítulo a la Ley Orgánica del TSE y del Registro Civil para crear el denominado “Consejo de Transparencia Electoral” y señala:

“Artículo 15:

Agréguese un capítulo a la Ley Orgánica del T.S.E. Corriendo la numeración de los capítulos y del articulado, el cual se leerá así:

CAPÍTULO V

EL CONSEJO DE TRANSPARENCIA ELECTORAL

Artículo_______: Creación del Consejo. Créase el Consejo de Transparencia Electoral como órgano descentralizado del Tribunal Supremo de Elecciones, con personería jurídica instrumental. Estará integrado por un representante de cada una de las provincias, y su respectivo suplente.

Artículo_______: En la escogencia de las o los miembros del CONSEJO DE TRANSPARENCIA ELECTORAL, propietarios o suplentes, únicamente participarán en la elección las o los ciudadanos que inscriban su candidatura ante el TSE. La solicitud de inscripción debe estar acompañada de la certificación del acta que extienda un notario público que haga constar esa circunstancia. Ante el notario -además- deben comparecer, en adhesión expresa a esa candidatura, como mínimo cien ciudadanos electores de esa provincia. El cargo es gratuito y durarán en funciones cuatro años. Se renovará cada cuatro años.

El Consejo se reunirá ordinariamente una vez al mes y extraordinariamente cuando lo convoque el presidente o cuatro de sus miembros.

Artículo_______: El Consejo de Transparencia Electoral, como mínimo tendrá las siguientes funciones, además de las señaladas por la Constitución y la ley:

a) Coadyuvar con el TSE para que el voto sea emitido con garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad de las autoridades gubernativas, en todos los procesos electorales, sean eleccionarios o referendarios

b) Durante los procesos electorales, desde su apertura hasta la declaración de sus resultados, emitirá pronunciamientos periódicos, al menos quincenales, haciendo una valoración crítica de su marcha e incidencias más relevantes.

c) Nombrar fiscales en todas las juntas receptoras y delegados en todos los centros de votación, cualesquiera sean los tipos de votación que se realicen.

d) Nombrar delegados para ante las Juntas Cantonales y Provinciales.

e) Nombrar fiscales en el recuento de votos que haga el TSE al final de cada votación recuento que deberá ser público y en presencia de la prensa.

f) Podrá presentar recursos de revocatoria y apelación – según proceda-, cuando en el ejercicio de sus funciones así lo ameriten.

g) Denunciar ante el Ministerio Público cualquier hecho o transgresión electoral que, a su juicio, esté tipificada como delito, o delito culposo.

h) Asistir a todas las sesiones del TSE con voz pero sin voto.

i) Nombrar su directorio que estará formado por un presidente, secretario y tesorero.

j) El TSE depositará en la Tesorería Nacional en dinero en efectivo a nombre del Consejo de Transparencia Electoral, el 1.00% (uno por ciento) del presupuesto del TSE. No podrá el Consejo o cualquiera de sus miembros, recibir dinero proveniente de personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras, ni tampoco de otros estados. La violación a este artículo será sancionada con los procedimientos y las mismas penas fijadas para el delito de desobediencia a la autoridad se sancionará con dos a cuatro años de prisión, y la pena accesoria de pérdida del cargo de y los derechos electorales por un período de cuatro años.

Artículo_______:

Le serán aplicables a los fiscales nombrados por el Consejo de Transparencia Electoral, los derechos, obligaciones, prohibiciones e inmunidades del Capítulo II del Código Electoral.” (la negrita corresponde al original).

El artículo 9 de la Constitución Política de Costa Rica establece la exclusividad, independencia y no delegación de funciones del TSE, al establecer que “Ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias.”. Acto seguido, indica que “Un Tribunal Supremo de Elecciones, con el rango e independencia de los Poderes del Estado, tiene a su cargo en forma exclusiva e independiente la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, así como las demás funciones que le atribuyen esta Constitución y las leyes.”.

Más adelante, en el artículo 99, el texto constitucional reitera la exclusividad e independencia de las atribuciones del TSE, al establecer que: “La organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, corresponden en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su cometido. Del Tribunal dependen los demás organismos electorales.”.

Respecto de la exclusividad de las funciones de los Poderes del Estado y su no delegación, aunque analizando la exclusividad de la función jurisdiccional del Poder Judicial, se ha pronunciado la Sala Constitucional en el siguiente sentido:

“VII.- En virtud de lo cual, la función que realiza el Tribunal Registral Administrativo es típicamente administrativa, sin que pueda asimilarse o equipararse –como lo pretenden los accionantes– con el ejercicio de la función jurisdiccional. Nótese al efecto que al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Constitución Política, se define la función jurisdiccional como la resolución del conflicto (conflicto social) planteado en las diversas jurisdicciones en forma definitiva, esto es, con autoridad de cosa juzgada, y su efectiva ejecución, si es del caso, con la ayuda de la fuerza pública; la cual, ha sido asignada en forma exclusiva, excluyente, y con carácter de universalidad al Poder Judicial; tal y como lo señaló con anterioridad esta Sala –entre otras– en sentencias número 1148-90, 1641-91, 6929-93, 5484-94, 1018-97, bajo las siguientes consideraciones:

"La teoría de la separación de Poderes tradicionalmente se interpreta como la necesidad de que cada órgano del Estado ejerza su función con independencia de los otros (artículo 9° de la Constitución Política) [...] Esta separación de funciones parte del problema técnico de la división del trabajo: el Estado debe cumplir ciertas funciones y éstas deben ser realizadas por el órgano estatal más competente. No obstante lo anterior, de conformidad con las normas, principios y valores fundamentales de la Constitución, la función jurisdiccional corresponde en forma exclusiva al Poder Judicial. En efecto, del texto del artículo 153 constitucional se desprende, en forma, si no expresa, al menos inequívoca de la exclusividad –y, más aún, la universalidad– de la función jurisdiccional del Poder Judicial, [...] con lo cual, nuestra Constitución hizo indivisible lo jurisdiccional y lo judicial, sin admitir otras salvedades que, si acaso, la intervención prejudicial de la Asamblea Legislativa en el levantamiento del fuero constitucional de los miembros de los Supremos Poderes y ministros diplomáticos (artículo 121 incisos 9) y 10)), y la que corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones en materia de su competencia exclusiva (artículos 99, 102 y 103) [...]"

De tal suerte que, el Poder Judicial monopoliza el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, de acuerdo con tres principios fundamentales, en primer lugar, el de la exclusividad, esto es, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, según las normas competenciales y procedimentales establecidas por las leyes con carácter general; en segundo lugar, el de la universalidad, esto es, comprende todas las materias y jurisdicciones creadas por ley (al tenor del artículo 152 constitucional), sin que pueda haber actos ni materias inmunes (o no justiciables); y en tercer lugar, con el principio de la de la reserva de jurisdicción significa que los tribunales de justicia han sido instituidos para ejercer exclusivamente la función jurisdiccional, según las siguientes consideraciones:

"Tocante el principio de reserva de jurisdicción o de exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional, el artículo 153 de la Constitución Política estatuye que le «Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas (...) resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie (...)», siendo éste el núcleo duro de la función materialmente jurisdiccional, la cual le corresponde ejercer, privativa y exclusivamente, al Poder Judicial a través de las diversas Salas de la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y juzgados que establezca la ley (artículo 152 ibídem). El principio de reserva de jurisdicción significa que los tribunales han sido instituidos, exclusivamente, para ejercer esa función material, a través del dictado de sentencias con autoridad de cosa juzgada material" (sentencia número 2005-6866 El resaltado no es del original).

Así, al tenor de lo dispuesto en los artículos 9 y 153 constitucionales, la función jurisdiccional que ha sido encomendada al Poder Judicial la debe realizar con absoluta independencia, imparcialidad y autonomía; y en tal sentido, se constituye en un elemento fundamental del sistema democrático, en tanto actúa como mecanismo de control último de los conflictos que dirime; y como expresión que es, precisamente, del principio de separación de funciones. Asimismo, y al tenor de las anteriores consideraciones, es claro que sería absolutamente contrario al Derecho de la Constitución atribuirle a otro órgano o Poder el ejercicio de la función jurisdiccional, tal y como lo consideró este Tribunal en con anterioridad en sentencia número 1148-90, de las diecisiete horas del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa, bajo las siguientes razones:

"V.- No prevé la Constitución ningún otro régimen ni ningún otro órgano jurisdiccionales propiamente dichos -los de la Jurisdicción Constitucional, aunque especializados, están también integrados en el régimen y organización del Poder Judicial (arts. 10, 48 y 128)- ; ni sería posible establecerlos, en virtud del dicho artículo 153 y del 9 párrafo 2. Establece este último que «ninguno de los Poderes puede delegar el ejercicio de funciones que le son propias»; lo cual carecería de sentido si tan sólo significara, chatamente, una prohibición directa a los Poderes Públicos de delegar ellos mismos sus funciones, atribuciones o competencias -obviamente aludidas ahí en general, como conceptos intercambiables-, y no también una interdicción general a la ley para transferir las propias de uno a otro Poder."

De suerte que la creación de "tribunales administrativos" dependientes, como tales, del Poder Ejecutivo o de la Administración Pública en general, no contradice per se los principios constitucionales expuestos, en la medida en que los mismos ejerzan la denominada "justicia administrativa", de manera que no basta la denominación del órgano para determinar su naturaleza o su régimen jurídico; haciéndose la advertencia de que no se trate, con esa o cualquiera otra denominación, de una verdadera atribución o delegación de funciones jurisdiccionales, reservadas, como se dijo, al Poder Judicial.” (voto n.° 2874-06 de las 14:43 horas del 1° de marzo de 2006) (el subrayado pertenece al original).

Cuando se aprueba en nuestro país la Constitución Política de 1949, el Constituyente Originario acordó la creación de un régimen electoral cuya organicidad descansaría en un trípode compuesto por los ciudadanos, los partidos políticos y el Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE), integrado -como lo estipula el artículo 100 del texto constitucional- por tres Magistrados propietarios y seis suplentes, nombrados por la Corte Suprema de Justicia. Del TSE, reza el numeral 99, dependen los demás organismos electorales. De la misma manera, ese numeral define las atribuciones del TSE estableciéndolas, como ya se dijo, a su cargo y de manera exclusiva e independiente y que le fueron sustraídas o vedadas, según el caso, al Poder Ejecutivo, al Poder Judicial y al Poder Legislativo. Así lo analizaba la Sala Constitucional en su voto n° 3194-92 de las 16 horas del 27 de octubre de 1992 al expresar:

"4. En el caso de la materia electoral, la Constitución de 1949 dio especial importancia a la necesidad de segregar todo lo relativo al sufragio, principalmente de la órbita de los poderes políticos del Estado. En esa dirección, estableció una serie de principios y adoptó mecanismos eminentemente formales para garantizar la independencia del sufragio, sobre todo mediante la plena autonomía del órgano llamado a organizarlo, dirigirlo y fiscalizarlo. Originalmente en el artículo 99 constitucional, y luego también en el 9° -por la adición introducida por ley 5704 de 5 de junio de 1975- no sólo se atribuyó al Tribunal Supremo de Elecciones la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, sino que, además, se le otorgó el rango e independencia propios de un poder del Estado.

5. Por otra parte, el artículo 95 de la Constitución Política establece una serie de principios rectores del ejercicio del sufragio, en particular, en su inciso 1°, la "autonomía de la función electoral". Dejando de lado la imprecisión terminológica de llamar función lo que es materia, esa autonomía de la materia electoral, combinada con las prerrogativas y potestades del Tribunal Supremo de Elecciones, imponen la conclusión de que se trata un ámbito constitucional especial, al que no le convienen las mismas reglas que a los demás Poderes Públicos. Esto se comprueba claramente, no sólo, como se dijo, en los artículos 9° y 99 constitucionales se le da el rango e independencia de esos Poderes; ni sólo de la equiparación que se hace de sus Magistrados, en general con los miembros de los dichos Poderes (artículo 101 párrafo 2°) y, en especial, con los Magistrado de la Sala de Casación (artículo 100): sino también, y sobre todo, en lo dispuesto en el artículo 103 -según el cual no tienen recurso alguno las resoluciones del Tribunal-, y, más todavía, en la atribución que le otorga el 102 inciso 3°, de "interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral", todo esto complementado por otras normas, como la del artículo 121 inciso 1°, que, al facultar a la Asamblea Legislativa para dictar, reformar, derogar y dar interpretación auténtica a las leyes, excluye expresamente lo referente al Tribunal Supremo de Elecciones; o como las del 97, que prescriben la consulta obligada de la Asamblea Legislativa al Tribunal Supremo de Elecciones; o como las del 97, que prescriben la consulta obligada de la Asamblea Legislativa al Tribunal, prohibiéndole apartarse de su opinión durante diez meses de campaña electoral e imponiéndole una mayoría calificada para hacerlo fuera de ese término; o las del 177, que obligan a la Asamblea a aprobar los gastos propuestos por el Tribunal para dar efectividad al sufragio; o, con relación al Poder Ejecutivo, las del 149 incisos 2° y 5°, que hacen conjuntamente responsables al Presidente de la República y al Ministro del ramo, "cuando impidan o estorben directa o indirectamente las elecciones populares, o atentan contra los principios de alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia o de la libre sucesión presidencial, o contra la libertad, orden o pureza del sufragio" (Inc. 2°) [o] "...cuando obstaculicen en alguna forma las funciones que corresponden a los organismos electorales" (Inc. 5°).

La voluntad del constituyente originario quiso que el TSE formara parte de un nuevo sistema constitucional de frenos y contrapesos del que careció antes de 1948. Por lo anterior y, siendo que el sufragio, tal y como lo dicta el artículo 93 constitucional, se ejerce ante las juntas electorales en votación directa y secreta, y que corresponde al TSE -de forma exclusiva e independiente, conforme a la letra del artículo 99 de la Constitución- la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, una variación de este sistema mediante el mecanismo de reforma de ley, sea, a través del pueblo en referéndum o mediante la Asamblea Legislativa, resulta inconstitucional al comportar, igualmente, materia de reserva constitucional.

El “Consejo” propuesto no solamente consistiría en un órgano descentralizado del TSE, con personería jurídica instrumental y al que se le asignaría un 1% del presupuesto institucional, sino que también abarcaría las funciones del TSE, al indicar la propuesta que, entre éstas, se encuentra la de “a) Coadyuvar con el TSE para que el voto sea emitido con garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad de las autoridades gubernativas, en todos los procesos electorales, sean eleccionarios o referendarios”. A ello se suman atribuciones tales como pronunciarse sobre la marcha del proceso electoral, designar fiscales y delegados, recurrir decisiones electorales y asistir con derecho a voz a las sesiones del TSE. Todo ello distorsiona, de manera evidente, la gestión exclusiva y autónoma de la función electoral a cargo de TSE. El pretendido Consejo no sería un órgano auxiliar del TSE sino una instancia cogestora y contralora de la administración y el arbitraje de los procesos electorales, en abierta contradicción con los mandatos de la Constitución. Los miembros del Consejo serían ciudadanos elegidos popularmente, con lo cual se estarían colocando si no por encima de los miembros del Tribunal, al menos en igualdad de condiciones, en abierta contradicción con el texto constitucional, razón por la que esta Magistratura Electoral entiende que su creación lesiona la exclusividad e independencia que le confirió el Constituyente Originario al TSE.

Ya indicábamos que el texto constitucional define, inter alia, la forma de gobierno. Y es precisamente en el artículo 9° en donde el Constituyente costarricense establece la forma de gobierno del Estado, señalando la existencia de los Poderes del Estado y, a su vez, las características de cada uno de ellos. Así, cuando citamos el artículo 9°, es para reiterar que al TSE también se le han otorgado, al igual que a los otros, el rango e independencia de poder de Estado. Aquí debemos tener presente, entonces, que la independencia del TSE constituye, en sí misma, un valor constitucional fundamental que, en este caso, además, lo es del proceso electoral democrático, en el tanto preserva un efectivo blindaje para que el órgano constitucionalmente encargado, sin injerencias de ningún tipo, pueda desplegar las atribuciones constitucionalmente indicadas.

Si bien el principio pro participación está residenciado en la Carta Magna, y ha sido tutelado por este Tribunal para que el pueblo soberano ejerza sus funciones de legislador común, es lo cierto que ese principio, en el caso bajo análisis, cede ante valores superiores que son fuente del sistema normativo constitucional como el comentado valor de independencia y los valores de orden y seguridad jurídica que no solo le transmiten al régimen electoral costarricense su propia lógica dentro de un Estado democrático de Derecho sino que protegen y hacen prevalecer las normas y principios de rango constitucional.

Sobra decir que esta Autoridad Electoral, en funciones de intérprete de la Constitución formal y material, está obligada a respetar el marco de distribución de funciones estatales consagradas en la Constitución Política, por lo que no puede desvirtuar la distribución de competencias y los equilibrios entre los Poderes y otros entes u órganos del Estado, que han sido diseñados por el propio Constituyente y no por el legislador común, según la propia ideología constitucional.

3) Inconstitucionalidad de someter a referéndum las reformas al Código Penal en lo referente al prevaricato y a la instigación, así como la adecuación del Título VI del Código Electoral relativo a los ilícitos electorales: La proscripción constitucional de realizar un referéndum, tratándose de ciertas materias, obedece al riesgo de que la manipulación de los ciudadanos pueda producir conturbaciones peligrosas a los intereses públicos o que conduzca a adoptar decisiones capaces de impedir que el Estado satisfaga las más elementales necesidades de la población o que paralice su actuación. A título de repaso vale transcribir, en lo que interesa, la sesión plenaria de la Asamblea Legislativa n.° 008 del 13 de mayo de 2002, que discutió en primer debate la reforma a los numerales 105, 123, 124, 129, 195 y 102 de la Constitución Política (expediente n.° 13.990), en donde el entonces Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge externó:

“Me parece que este es un proyecto importante. Estamos en una época donde la participación del ciudadano en la toma de decisiones tiene que abrirse.

El ciudadano cada vez pide más espacio, cada vez pide que se le tome en cuenta, en mayor medida. Una de esas modalidades, uno de esos espacios es, precisamente, este proyecto que se está discutiendo (…). He meditado, precisamente, porque el proyecto puede ser usado para que participen los ciudadanos, pero también tiene sus peligros para manipular la participación de los ciudadanos y quiero hablar de esto para que la voluntad del legislador quede expresada para que se desarrolle –si es aprobado este proyecto- alguna de estas ideas en la ley que viene a darle forma al referéndum.

Quiero decirles que uno de los peligros es que un gobierno que no puede tramitar un proyecto en esta Asamblea Legislativa, porque no tiene eco, ese proyecto, bueno, tiene todos los recursos suficientes para echar mano de este mecanismo y lograr pasarle por encima a esta Asamblea Legislativa, y convertir en ley algo que sabe que esta Asamblea no lo aprobaría.

Y estos son los peligros y estas son las modalidades que estamos viendo (…). Estas son las interrogantes que me he hecho en relación con este proyecto. Son parte de los riesgos. Pero también está la otra, la favorable, la que mencionamos al principio, que es una forma de consulta para que el pueblo pueda expresar su voluntad acerca de un tema u otro tema. Si bien es cierto, ha delegado en la Asamblea Legislativa la potestad de legislar, también, en cierto momento, cuando por a) o por b) o por c) esta no legisle o no quiera hacerlo, entonces que tenga la posibilidad de que el pueblo recupere esa posibilidad y legisle por medio del referéndum (…)”.

En igual sentido, en la resolución n.° 2199-E9-2008 de las 14:05 horas del 17 de junio de 2008 este Tribunal, respecto de los antecedentes legislativos que explican el régimen de las materias excluidas de referéndum, señaló:

“La inclusión del referéndum como mecanismo de democracia semidirecta en la Carta Fundamental transcurrió por un largo e intenso proceso de discusión en la Asamblea Legislativa que culminó con un importante acuerdo político. En efecto, este proceso se originó el 17 de mayo de 1990 cuando un grupo de once diputados presentaron a la corriente legislativa un proyecto de ley (expediente número 10.905) que pretendía incluir en la Constitución Política un capítulo dedicado al referéndum.

La discusión de ese proyecto, que provocó un intenso debate parlamentario, se prolongó por espacio de diez años. Uno de los temas que no escapó de ese debate y que propició una intensa discusión fue el apartado referido a las materias que debían ser excluidas del referéndum. En este sentido, el proyecto original establecía en su artículo 204 que: “No se podrán efectuar referendos sobre asuntos relativos a leyes fiscales, presupuestarias: indultos y perdones” (folios 1 al 4 del expediente). Sin embargo, en el trabajo de la Comisión encargada de dictaminarlo se incluyeron otros temas a la lista de materias excluidas, al punto que en su informe afirmativo de mayoría visible a folio 194 se estableció la siguiente lista: “Artículo 105 … En este caso, no procede el referéndum cuando se trate de leyes presupuestarias, tributarias, fiscales, o referentes a la aprobación de empréstitos, contratos u otros actos de naturaleza administrativa”.

Ahora bien, esta lista de materias excluidas también se amplió luego de la discusión que se desarrolló en el plenario legislativo, con la aprobación de varias mociones. A modo de ejemplo en la sesión 138 del 21 de agosto de 1999 se incluyó el tema de seguridad, cuyo promotor fue el Diputado Luis Fishman Zonzinski (ver folios 791 y 801). La última de las mociones que amplió esa lista fue presentada por el Diputado Álvaro Trejos Fonseca (folio 831 del expediente), que se conoció y aprobó en la sesión número 139 del 25 de enero de 1999, la cual incluyó la materia monetaria, crediticia y de pensiones.

El amplio consenso logrado en el parlamento permitió que se sometiera a votación el siguiente texto “… El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a: materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, de seguridad, de aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.”. Según se aprecia, este texto es el mismo que se encuentra actualmente en el artículo 105 de la Constitución Política.

El diputado Trejos Fonseca justificó la inclusión de esas materias dentro de las excluidas de la siguiente manera:

“Esta moción es muy sencilla y no altera en nada el fondo del referéndum y los acuerdos importantes que se han querido lograr. Simplemente incorpora las materias monetarias, crediticias y de pensiones, en aquellos asuntos que no van a ser cubiertos por el referéndum.

(…)

Me explico, la materia monetaria, es una materia de carácter técnico, y me preocupa mucho, que este tipo de materias, que es muy similar a la presupuestaria, a la tributaria y a la fiscal, pueda llegar a ser objeto de un referéndum, en donde no hay el suficiente espacio para hablar de estos temas.

Vamos a decir que el día de mañana alguien quiera proponer que el crédito se amplié (sic) a todos los sectores y que no haya ninguna limitación de ningún tipo en el crédito, y que el Banco Central no intervenga en eso. Entonces, la gente, tal vez llega muy inocentemente a que se expanda el crédito a los niveles que quisiera, sin saber la implicaciones directas que eso puede tener sobre el nivel general de precios, sobre la inflación, sobre el sector externo del país, y la estabilidad cambiaria y monetaria.

Son materias que no deben ser objeto de un referéndum, porque son materias que requieren del análisis, del reposo de una Asamblea Legislativa, de los debates que aquí se hacen en torno a estas materias. Lo mismo podríamos decir en relación con las pensiones. Mañana, alguien podría decir, ¡bueno, no! a las pensiones no vamos a hacerle las reformas que hay que hacerles, en el caso que fuera necesario, para aumentar la edad …”

Cabe recordar que este proyecto de reforma constitucional, a pesar de que recibió un importante apoyo en el primero y segundo debate en la primera legislatura, no fue aprobado en tercer debate debido a un tecnicismo legislativo, por lo que en la sesión número 19 del 1º de junio del 2000 se archivó (folios 1201 al 1247).

Ante este acontecimiento y producto del acuerdo existente en el parlamento sobre este proyecto el 5 de junio del año 2000, es decir cuatro días después, varios diputados encabezados por el señor Frantz Acosta Polonio presentaran nuevamente a la corriente legislativa un proyecto de reforma constitucional que utilizó como base normativa el texto íntegro del expediente 10.905.

Ese proyecto de reforma constitucional (expediente legislativo número 13.990), según se indicó en el considerando segundo de esta resolución, fue aprobado en segunda legislatura mediante ley número 8281 del 28 de mayo del 2002 sin sufrir modificación alguna respecto de la propuesta originalmente presentada. Cabe indicar que la aprobación de esta iniciativa en la primera legislatura no generó un debate legislativo importante debido a que la discusión se había realizado en el expediente 10.990 con la misma integración parlamentaria y con el acuerdo de las distintas fracciones representadas en la Asamblea Legislativa.

El diputado Federico Malavassi Calvo en la sesión plenaria número 009 del martes 14 de mayo del 2002 correspondiente a la votación en segunda legislatura, justificó la falta de discusión de la siguiente manera:

“Hay que entender que, luego del camino fallido del expediente Nº 10.905, hubo un acuerdo de las fracciones, hubo un acuerdo de los diputados, para enmendar lo que se considera un fallo del Congreso y darle vía rápida a este expediente Nº 13.990.

En cuanto a esto, para que se entiendan sumadas las cavilaciones, al menos del proyecto Nº 10.905 a este proyecto Nº 13.990, ya que las ha echado de menos el diputado Carazo Zeledón, creo que tal vez esto en sus investigaciones podrá enriquecer eso que usted echa de menos.

(…)

Si encontramos poca doctrina en el expediente, sumémosle los otros expedientes, sumémosle los artículos que se han escrito en revistas especializadas, trabajos que se han hecho en las universidades, pero no generalicemos si nos sentimos muy pobres de pensamiento con echarle la culpa a los demás. Me parece que es impropio, incluso estamos a las puertas de algo trascendente para el país.” (el resaltado no es del original).

Conforme lo expuesto, es notorio que para el análisis histórico de lo ocurrido con la reforma de los artículos 102, inciso 9), 105, 123, 124, 129 y 192 de la Constitución Política es necesario acudir a dos expedientes legislativos (10.905 y 13.990).”.

Al relacionarse la propuesta de referéndum con la materia punitiva, conviene transcribir, en lo conducente, lo dicho por esta Magistratura Electoral en la citada resolución n.° 2199-E9-2008, por intermedio de la cual se resolvió negativamente la solicitud de recolección de firmas para convocar a referéndum el “Proyecto normativo para equilibrar los derechos de las víctimas de los delincuentes”:

“(...) a efecto de dilucidar el concepto integral de seguridad fijado por el constituyente derivado en el artículo 105 y determinar si éste contempla la materia penal, resulta oportuno acudir a los fines que perseguía el constituyente derivado analizando dicha norma a la luz de la discusión legislativa que dio lugar a su promulgación.

Según se indicó en el considerando anterior la lista de materias excluidas de referéndum se originó en el expediente legislativo número 10.905. Del análisis de ese expediente se aprecia que a pesar de que a lo interno de la Asamblea Legislativa existió una amplia discusión sobre las materias excluidas del referéndum, también es cierto que predominó un amplio consenso sobre la decisión adoptada. Así, en el caso de la materia de seguridad su consideración como materia excluida se discutió en las sesiones números 134, 138 y 138 y la justificación fue razonada por varios diputados, entre ellos, Luis Fishman Zonzinski, Carlos Vargas Pagán y Álvaro Trejos Fonseca.

Al respecto el Diputado Luis Fishman Zonzinski en el Acta de la Sesión Plenaria número 134, celebrada el 14 de enero de 1999 justificó la exclusión de esa materia de la siguiente manera:

“Ayer decía compañeros, que en estas materias era muy peligroso que se incluyera como factores excluyentes de ser materia u objeto de un referéndum, pero a la vez hay otras materias que se estaban sugiriendo como la que se refiere a la seguridad ciudadana que también es una materia que debe estar excluida de esta posibilidad.

Aquí podríamos preguntarnos ¿por qué es peligroso que la materia de seguridad ciudadana pueda ser objeto de un referéndum?, porque al calor de algunos acontecimientos en materia criminal, es muy fácil exacerbar los ánimos de un pueblo y un caso así, con un 5% en materia de seguridad, simplemente cambiar las penas y cambiar al Código Penal en un país, establecer la pena de muerte, cosas que deberían tener criterios mucho más técnicos, criterios mucho más objetivos para su análisis. Por eso era la idea de eliminar la posibilidad de que materia de seguridad ciudadana pueda ser objeto de un referéndum.” (el resaltado no es del original)(ver folio 720 del expediente legislativo número 10.905).

Por su parte el Diputado Carlos Vargas Pagán haciendo eco de lo expresado por el Diputado Fishman Zonzinski en la misma sesión señaló cuanto sigue:

“Aquí lo que se trató por parte de todos los diputados que participaron en las negociaciones previas, fue de acomodarnos a lo que la doctrina internacional siempre ha excluido. Pero yo reconozco que con mucha pertinencia, hay compañeros que estiman que podrían y deberían introducirse temas adicionales sobre los que no proceder (sic) el referéndum.

Me parece que ayer, don Luis Fishman con acierto, señalaba que la materia policial o eventualmente la materia penal, es un tema que tal vez deberíamos sustraer a ese tipo de consultas y mantener el tema reservado en el ejercicio soberano del parlamento.

(…)

El temor y el riesgo que se produce, es la excesiva pasionalización de ciertos temas por ocasión de circunstancia. Y entonces, como los sentimientos populares se mueven por ejemplo, para tratar de pedir pena de muerte o penas exorbitantes, cuando la sociedad civil se conmueve por escándalos sexuales o por violaciones a menores, o cosas de esa naturaleza y entonces el referéndum se podría presentar para mecanismos de legislación no pausados y prudentes.” (el resaltado no es del original) (ver folio 724 del expediente legislativo número 10.905).

Conforme se desprende de las transcripciones del debate legislativo la posibilidad que las reacciones sociales frente a hechos delictivos incidieran en cambiar normativas precipitadas en la regulación del poder punitivo del Estado, fue el aspecto más considerado por el constituyente derivado al momento de aprobar la moción que excluyó la seguridad como materia susceptible de ser sometida a referéndum.

Por ello, habiéndose aclarado que legislador conscientemente quiso excluir del referéndum los aspectos relativos a la materia penal siendo el poder punitivo elemento esencial para la vigencia del Estado de Derecho, conviene indicar que la propuesta que se formula, a pesar de que pretende reformas parciales, no supera el examen de admisibilidad que por materia corresponde realizar pues, si bien es cierto, conforme al principio pro participación desarrollado por este Tribunal es posible someter a referéndum un proyecto que contenga materias excluidas, esa posibilidad se ve limitada a que ésta no sea la esencia del proyecto, excepción que no se presenta en el caso bajo estudio, en tanto la esencia misma de éste es la materia penal, la cual integra el concepto de seguridad antes señalado.”.

Por las razones apuntadas, también la presente gestión es improcedente por presentar vicios groseros y evidentes de inconstitucionalidad, dado que los interesados sugieren un replanteamiento de la política criminal mediante acciones que vengan a castigar la instigación y el prevaricato, así como la modificación de normas comprendidas en el capítulo de delitos electorales, como se aprecia de los artículos 20, 21 y 22 del proyecto de ley. Evidentemente, las alteraciones a las conductas o castigos de los artículos 273, 274 y 275 del Código Electoral y 46 del Código Penal, aunadas a la agregación del artículo 350 bis de este último cuerpo normativo, son inherentes a la materia penal, la cual el Constituyente derivado excluyó de la materia susceptible de ser sometida a referéndum, reservándola exclusivamente a la Asamblea Legislativa mediante el trámite ordinario de formación de ley.

VI.- Conclusión: De acuerdo con lo expuesto, esta Magistratura Electoral advierte groseros y evidentes vicios de inconstitucionalidad respecto del trámite solicitado, que le impiden dar curso a la solicitud de recolección de firmas toda vez que, aún cuando no se trata de todo el proyecto de ley sino de ciertas normas, se aprecia con claridad que, en los ejes temáticos analizados, existen disposiciones que son materia de reserva constitucional o que están sustraídas a la posibilidad de ser sometidas a referéndum. En otras palabras, bajo ningún motivo o circunstancia puede este Tribunal, faltando al principio de legalidad (garantía para los ciudadanos de que los órganos estatales actuarán de conformidad con sus competencias), soslayar las dificultades apuntadas y autorizar la gestión sobre temas que, como se indicó ut supra, están reservados a la Constitución Política o que obedecen a materias que no pueden conocerse en consulta ciudadana, como lo es el caso de las cuestiones penales, siendo que estas disposiciones no son accesorias o instrumentales en relación con la consecución del objetivo y fin propios del proyecto, sino esenciales. Esta razón sustancial torna inaplicable el principio pro participación tutelado por este Tribunal desde la resolución n.° 790-E-2007 dado que, aún y cuando se trata de un principio constitucional, éste no actúa de forma ilimitada, irracional o desproporcionada respecto de las demás normas y principios constitucionales y legales.

VII.- Conformación del “Gestor del Referéndum”: Esta Magistratura Electoral omite pronunciamiento sobre la solicitud presentada el 4 de abril de 2011 para que se tenga por conformado el “Gestor del Referéndum” con las personas que ahí se indican y también sobre la audiencia solicitada el 27 de junio de 2011 por carecer ambos pedimentos de interés jurídico en virtud del rechazo de plano de la gestión principal.

POR TANTO

Se rechaza de plano la solicitud presentada. Notifíquese.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Max Alberto Esquivel Faerron

Exp. Nº 180-Z-2011

Solicitud de referéndum ciudadano

Reformas a LOTSE, Código Electoral y Código Penal.

José Miguel Corrales Bolaños, Álvaro Montero Mejía y otros

JJGH