N.° 3707-E6-SE-2018.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES, SECCIÓN ESPECIALIZADA. San José, a las doce horas del veinte de junio de dos mil dieciocho.
Denuncia por beligerancia política formulada por el señor Omar Jesús Bermúdez Hidalgo, cédula de identidad n.° 1-0545-0735, contra los señores Grettel Eillen Von Herold Duarte y Sergio Alberto Donato Calderón, por su orden, miembro del Cuerpo Nacional de Delegados (CND) y Jefe de esa dependencia de este Tribunal.
RESULTANDO
1.- En memorial recibido en la Secretaría de este Despacho el 27 de febrero de 2018, el señor Omar Jesús Bermúdez Hidalgo, cédula de identidad n.° 1-0545-0735, denunció a la señora Grettel Eillen Von Herold Duarte, miembro del Cuerpo Nacional de Delegados (CND), por presunta beligerancia política. En ese mismo documento, el gestionante formuló un reclamo en contra de varias actuaciones del señor Sergio Donato Calderón, Jefe del CND (folios 1 a 3).
2.- En el procedimiento se ha observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Casafont Odor; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre la competencia de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones para resolver el presente asunto. Por acuerdo adoptado en sesión n.° 48-2016 del 31 de mayo de 2016, el Pleno propietario de este Órgano Electoral aprobó el Reglamento de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones que tramita y resuelve en primera instancia asuntos contencioso-electorales de carácter sancionatorio (decreto n.° 5-2016 del 2 de junio de 2016, publicado en el Alcance n.° 91 a La Gaceta n.° 107 del 3 de junio de 2016).
Según lo prevé el reglamento, es atribución de la Sección Especializada conocer, en primera instancia, los conflictos de carácter contencioso-electoral cuya resolución pueda involucrar el ejercicio de la potestad sancionatoria reconocida a la sede electoral. Dado que la presente gestión se enmarca en el supuesto previsto en el inciso a) del artículo 7 del reglamento, su estudio y decisión corresponde, en primera instancia, a esta Autoridad Electoral.
II. Aclaración preliminar. En su escrito, el señor Bermúdez Hidalgo reclama que la señora Von Herold Duarte ha incurrido en conductas constitutivas de beligerancia política y, además, que el señor Donato Calderón erró en el manejo de la situación que sirve de base a su denuncia contra la señora Von Herold Duarte. Desde esta perspectiva, este Tribunal concluye que en contra del señor Donato Calderón no fue interpuesta una denuncia por presunta beligerancia política sino, más bien, un reclamo atinente a su desempeño funcional como Jefatura del CND. Habida cuenta lo anterior, y considerando que tal reclamo excede el objeto de la beligerancia política (como instituto legal de la jurisdicción electoral), lo procedente es el rechazo de plano de la gestión en cuanto a ese particular.
El análisis de la denuncia interpuesta contra la señora Von Herold Duarte será abordado en los considerandos siguientes.
III.- Sobre el objeto de la denuncia. El denunciante acude a este Tribunal para reclamar que la señora Von Herold Duarte, en su condición de integrante del CND, dio un “me gusta” al perfil denominado “Verdes con Fabricio” en la red social Facebook. Ante esa situación, aduce el señor Bermúdez Hidalgo, la denunciada negó haber sido ella quien dio el indicado “me gusta”, no obstante, no se presentó, ante las instancias competentes, a presentar la denuncia por esa presunta suplantación de identidad.
IV.- Sobre el rechazo de las denuncias por beligerancia política. El artículo 268 del Código Electoral, expresamente referido a la admisibilidad de las denuncias por parcialidad o beligerancia política, faculta a este Tribunal a rechazar las gestiones cuando sean manifiestamente improcedentes.
V.- Sobre el caso concreto. El artículo 146 del Código Electoral establece dos categorías de limitación a la participación político-electoral de los funcionarios públicos: el primer párrafo de esa disposición prohíbe a todos los servidores del Estado, indistintamente del cargo que desempeñen, “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político- electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”; el segundo párrafo de esa norma regula una prohibición especial, más rigurosa, que enumera los cargos públicos sujetos a ella, cuyos titulares no pueden lícitamente “participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género”; es decir, sus derechos político-electorales se circunscriben a la emisión del voto el día de las elecciones.
Específicamente, en el caso de los miembros del CND, en su calidad de agentes electorales ligados a este Tribunal (según incisos 5) y 6) del artículo 102 de la Constitución Política), están afectos al más estricto nivel de prohibición de los contemplados en el referido numeral 146 del Código Electoral (ver, en ese sentido, resolución n.° 8700-E6-2011 de las 13:00 horas del 23 de diciembre de 2011).
No obstante lo anterior, esta Sección Especializada concluye que las conductas y actos denunciados por el señor Bermúdez Hidalgo no cumplen con los elementos mínimos que permitan su calificación como constitutivos de parcialidad o participación política prohibida, en los términos del numeral 146 del Código Electoral.
En el caso concreto, y en primera instancia, el hecho de que una persona afecta a la prohibición absoluta antes indicada dé un “me gusta” al perfil de un candidato, partido o tendencia política como parte de su interacción en redes sociales, según la jurisprudencia electoral (ver, en concreto, las resoluciones n.° 2575-E8-2014 de las 15:15 horas del 21 de julio de 2014 y 8080-E8-2017 de las 11:15 horas del 20 de diciembre de 2017), no representa una actuación contraria al deber de imparcialidad que, en razón de su cargo, está llamado a observar.
La resolución n.° 2575-E8-2014 citada señala, en cuanto al tema objeto de estudio:
“Por ello, tomando en consideración que a los funcionarios de la Contraloría General de la República les aplica la prohibición absoluta a la participación política y que la utilización de las redes sociales en la actualidad se han (sic) convertido en una de las fuentes principales a las que acuden las personas en busca de información, este Tribunal, en atención al principio pro libertad, interpreta que el uso de las redes sociales (dando “me gusta” en el perfil de Facebook, siendo amigo en Facebook o seguidor en el perfil de Twitter) por parte de los funcionarios de la CGR y, en general, de los funcionarios con prohibición absoluta, no está prohibido ni configura el ilícito de beligerancia política previsto en el artículo 146 del Código Electoral, siempre que, como parte de dicho uso, el funcionario público no consigne adicionalmente expresiones que puedan interpretarse, inequívocamente, como actos de ostentación de simpatía partidaria, ya que esa conducta sí estaría prohibida.”.
Sobre la base de esa premisa, la que ha sido reiterada en los criterios de este Pleno, el hecho de que la señora Von Herold Duarte hubiera dado un “me gusta” al referido perfil de la red social Facebook, en caso de lograr comprobarse, no supone la transgresión del régimen prohibitivo al que se encuentra afecta como integrante del CND.
Ahora bien, el hecho de que la señora Von Herold Duarte no haya presentado la denuncia en razón de la presunta suplantación de identidad –que aduce, en su escrito, el señor Bermúdez Hidalgo– es una circunstancia que se reputa de carácter eminentemente personal de la denunciada (y, por ende, responde a su esfera privada), razón por la que excede cualquier control que, en el ejercicio de la justicia electoral, pueda oponer esta Autoridad Electoral.
Aunado a lo anterior, del escrito de interposición de la denuncia no se desprende evidencia adicional que permita apuntar, al menos en grado presuntivo, que la señora Von Herold Duarte favoreciera, con sus acciones, a un partido político o candidato en concreto.
Sobre ese punto importa señalar que la jurisprudencia Electoral, en relación con ese tema, ha sido conteste en señalar, tratándose de demandas de nulidad, que no son atendibles gestiones que pidan la ejecución de diligencias probatorias en aras de acreditar vicios que solo se sospechen o presumen; criterio que resulta aplicable a esta materia (ver resoluciones n.° 2296-E-2002, 7864-E4-2010 y 7903-E4-2010).
En los procesos por beligerancia política, la esencia del citado precedente resulta plenamente aplicable: solo es posible el inicio de un proceso para comprobar la responsabilidad de algún funcionario público por transgresión a su deber de neutralidad política, cuando en el cuadro fáctico de la denuncia se aleguen los hechos como ciertos y la vía contencioso-electoral resulte necesaria para comprobar tales aseveraciones; no a la inversa, como medio para determinar si es que, conjeturalmente, se produjo el ilícito.
Con base en los razonamientos y precedentes citados en los párrafos anteriores, se impone el rechazo por el fondo de la denuncia interpuesta contra la señora Von Herold Duarte, como en efecto se dispone.
VI.- Sobre el recurso que cabe contra la presente resolución. El Reglamento de la Sección Especializada establece, en su Capítulo IV, el régimen recursivo oponible a las decisiones que esta Sección Especializada adopte en los asuntos sometidos a su conocimiento.
En ese sentido, siguiendo los artículos 11 al 14 de la citada normativa reglamentaria, contra la presente resolución cabe recurso de reconsideración ante el Pleno Propietario de este Órgano Electoral, que podrá interponer cualquiera de las partes interesadas dentro de los ocho días hábiles siguientes de la notificación de este fallo.
POR TANTO
Se rechaza de plano la denuncia interpuesta
contra el señor Donato Calderón. Se rechaza por el fondo la denuncia
interpuesta contra la señora Von Herold Duarte. En cuanto a ese segundo
extremo, la Magistrada Mannix Arnold salva el voto. Contra esta resolución procede recurso de reconsideración, el cual
podrá interponerse en el plazo de ocho días hábiles. Notifíquese al señor Bermúdez Hidalgo.-
Juan Antonio Casafont Odor
Fernando del Castillo Riggioni Mary Anne Mannix Arnold
VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA MANNIX ARNOLD
La suscrita se aparta del criterio de mayoría en cuanto se ordena el rechazo por el fondo de la denuncia interpuesta en contra de la señor Grettel Eillen Von Herold Duarte, y estimo que lo procedente es ordenar a la Inspección Electoral que realice una investigación administrativa preliminar, por las razones que de seguido se exponen: en línea con lo que establece la jurisprudencia del Tribunal, en sentencias n.° 2575-E8-2014 de las 15:15 horas del 21 de julio de 2014 y n.° 8080-E8-2017 de las 11:15 horas del 20 de diciembre de 2017, la mayoría de los integrantes de esta Sección Especializada afirman que el otorgar un “me gusta” al perfil de un candidato, partido o tendencia política, como parte de su interacción en redes sociales, no representa una actuación contraria al deber de imparcialidad.
Esta posición jurisprudencial se fundamenta en la afirmación de que “… las redes sociales en la actualidad funcionan como una plataforma de comunicaciones que permite, ante todo, la posibilidad de interactuar con otras personas. En este sentido, el uso generalizado de estos instrumentos los ha convertido en una de las fuentes a las que se acude con más frecuencia, con el fin de enviar o recibir información, mensajes o videos a través de sus perfiles. //Propiamente, en cuanto al funcionamiento de estas redes sociales, debe aclararse que si lo pretendido por el usuario es, únicamente, recibir información de sus miembros, se requiere por parte de este, como condición indispensable, ser amigo en “Facebook”, seguidor en “Twitter” o haber dado “me gusta” en el perfil de usuario, acciones que, por sí mismas, no pueden asociarse, de ninguna manera, a conductas prohibidas en el ámbito electoral, sino como aquellas necesarias para recibir o acceder a la información que circula en esa comunidad virtual”.
Tal y como se expresa en el voto salvado a la resolución n.° 8080-E8-2017, las nuevas prácticas informáticas superan el contexto en el que se dictó la resolución n.° 2575-E8-2014 y ya no es indispensable, en redes sociales, dar “like”, “me gusta” o realizar acciones similares por parte del usuario, para que éste pueda imponerse del contenido de las páginas o publicaciones de su interés. La mayoría de las redes sociales dan la posibilidad de “seguir” páginas o personas sin necesidad de gestos que reflejen aprobación o muestras de simpatía, y en el caso concreto de Facebook, que es el que interesa para los efectos de esta denuncia, esa red social contempla la posibilidad de mantenerse al tanto de lo que divulga una página, dando clic a la opción “seguir”, sin necesidad de recurrir al “me gusta”. De allí que considero que no debe excluirse, ad portas, el que el dar un “like” o “me gusta” a una publicación de corte político electoral pueda constituir una conducta prohibida según lo dispuesto en el artículo 146 del Código Electoral
En este caso se denuncia que una persona afecta al más estricto nivel de prohibición de los regulados en el artículo 146 citado –una integrante del Cuerpo Nacional de Delegados–, en al menos dos ocasiones habría dado un “me gusta” a la página de Facebook denominada “Verdes con Fabricio”, la que, según el denunciante, es de corte político partidista. Esta página, además, contaría con la posibilidad de “seguir”, como forma de acceder a la información que contiene.
Por lo expuesto, y sin que esto prejuzgue sobre la veracidad de la denuncia o la comisión o no de una falta por parte de la persona denunciada, lo procedente es que se realice una investigación preliminar a fin de determinar si procede o no instaurar un procedimiento administrativo disciplinario en contra de la señora Von Herold Duarte.
En cuanto a los demás extremos de la denuncia, comparto lo resuelto por este Tribunal.
Mary Anne Mannix Arnold
Exp. 012-D1-SE-2018
Denuncia por beligerancia política
C/ miembros CND
MMA.-