N.º 4886-E6-2009.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las quince horas del cuatro de noviembre de dos mil nueve.

Solicitud de investigación contra las señoras Jeannette Carrillo Madrigal y Lisbeth Quesada y el señor Daniel Soley, por realizar trámites para violentar, presuntamente, la prohibición que tienen los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes de participar en actividades políticas.

RESULTANDO

1.- Mediante oficio número PAC-DSIAS-0501-2009 presentado el 24 de agosto del 2009, en la Secretaría de este Tribunal, el Diputado Sergio Iván Alfaro Salas remite copia de la nota que envió a la Defensoría de los Habitantes y de la respuesta que recibió sobre varias consultas relacionadas con el nombramiento de la señora Jeannette Carrillo, quien había renunciado a su cargo en esa institución para dirigir la campaña de la candidatura presidencial del señor Johnny Araya. Solicita se investiguen esos hechos para comprobar si existe fraude de ley en el proceder de la institución, dado que esos movimientos podrían estar dirigidos a violentar la prohibición que tienen los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes de participar en actividades políticas (folios 5 al 13).

2.- En sesión número 086-2009, celebrada el 10 de setiembre del 2009, se le indicó al señor Alfaro Salas que debía ajustar la denuncia a los requerimientos previstos en el Reglamento sobre denuncias por parcialidad o participación política (folios 14 y 15).

3.- Mediante oficio número PAC-DSIAS-0529-2009 presentado el 31 de agosto del 2009 en la Secretaría de este Tribunal, el Diputado Sergio Iván Alfaro Salas solicitó se investigara a las señoras Jeannette Carrillo Madrigal, funcionaria interina de la Defensoría de los Habitantes y Lisbeth Quesada Tristán, entonces Defensora de los Habitantes y al señor Daniel Soley Gutiérrez, Defensor a.i de esa institución, por considerar que los trámites relacionados con el nombramiento de la señora Carrillo Madrigal podrían violentar la prohibición que tienen los funcionarios de esa institución de participar en actividades políticas. Señala que una vez concluido el proceso electoral interno, la señora Carrillo Madrigal fue contratada en la Defensoría en un cargo de confianza, otorgándole la posibilidad de participar en el concurso de la plaza que ocupaba anteriormente, puesto que salió a concurso el día anterior a que fuera contratada nuevamente (folio 2).

4.- En sesión número 090-2009 celebrada el 10 de setiembre del 2009 este Tribunal dispuso turnar la gestión al magistrado que correspondiere (folio 1).

5.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Sobrado González; y,

CONSIDERANDO

I.- Sobre el objeto de la gestión: El señor Sergio Iván Alfaro Salas pretende que este Tribunal investigue a los jerarcas de la Defensoría de los Habitantes, señora Lisbeth Quesada Tristán y al señor Daniel Soley Gutiérrez, y a la señora Jeannette Carrillo Madrigal, por los trámites relacionados con la renuncia de la señora Carrillo Madrigal a esa institución, su posterior contratación interina y la posibilidad de que participara en el concurso interno de la plaza que había dejado al renunciar. Considera que de esa manera se pudo evadir la prohibición que tienen los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes de participar en actividades político electorales.

II.- Sobre la regulación de la beligerancia política y la jurisprudencia electoral: Conforme lo ha indicado este Tribunal en otras oportunidades, el artículo95inciso3) de la Constitución Política establece el principio de imparcialidad en la función pública como una de las garantías del sufragio al disponer que la ley “regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes principios: … 3) Garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas”.Dicha norma pretende que las autoridades públicas no empleen los mecanismos de poder que acompañan el ejercicio de la función pública en beneficio de uno o varios de los partidos políticos en contienda electoral. Asimismo, por disposición de la Constitución Política, inciso 5) del artículo 102, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones sancionar su trasgresión.

A nivel legal ese mandato constitucional se encuentra desarrollado, entre otros, en el artículo 146 del Código Electoral, el cual establece restricciones de diferente grado para los servidores públicos en punto a su relación con los partidos políticos.Así, el párrafo primero prohíbe a todos los funcionarios públicos, indistintamente del cargo que desempeñen, “dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político- electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”. Por su parte, el segundo párrafo regula una prohibición especial, más rigurosa, que enumera los cargos públicos sujetos a ella, dentro de los que figuran los cargos de defensor y de defensor adjunto, cuyos titulares no pueden lícitamente "participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género"; con lo cual sus derechos político-electorales se circunscriben a la emisión del voto el día de las elecciones. Asimismo, estas disposiciones también resultan aplicables a quienes tuvieran prohibición en virtud de leyespecial, tal y como se establece en el inciso 3) del artículo 9 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes.

Jurisprudencialmente, en punto a la beligeranciapolítica, se ha establecido que el funcionario público comete ese ilícito cuando su conducta represente parcialidad política por evidenciar actos propios de su cargo claramente dirigidos a beneficiar a determinado partido político o cuando constituyan participación política prohibida. Esto último se verifica cuando cualquier servidor público se dedique, en horas laborales, a trabajos o discusiones político-laborales o, en el caso de los funcionarios enlistados en el párrafo segundo del artículo 146 del Código Electoral, cuando éstos participen en actividades de los partidos políticos o hagan ostentación de preferencias partidistas (ver, entre otras, la sentencia nº 639-E-2004).

Tratándose de materia odiosa, que implica sanciones tan graves como la destitución del cargo (eventualmente de elección popular) y la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, la jurisprudencia electoral ha insistido en el carácter necesariamente material de la conducta típica. Por ello, sobre el examen de los criterios que deben ser valorados al momento de determinar la tipicidad de la conducta y de cara a la aplicación de la sanción prevista en la normativa, en la resolución nº 1957-E6-2008 de las 14:45 horas del 29 de enero de 2008, este Tribunal apuntó:

“Ahora bien, la valoración de la situación que ocupa este asunto debe efectuarse en apego a los principios que rigen el Estado de Derecho, según el cual los individuos son responsables por sus acciones, de manera que no es posible sancionarlos por sus ideas o intenciones. Es decir, el ius puniendi estatal no debe pretender imponer una moral al individuo; por el contrario, se parte, como regla de principio, del reconocimiento de un ámbito de libre autodeterminación del individuo, de manera que únicamente se sanciona el “hacer” del sujeto activo y no sus ideas o intenciones, pues estás son parte del “ser” de la persona, en donde no existe justificación para la intervención del poder público. De ahí que el Derecho constituya un orden regulador de la conducta humana.

Así las cosas, las motivaciones internas del individuo que no se traduzcan en acciones concretas que afecten la esfera de la convivencia social no tienen relevancia jurídica. En consecuencia, la determinación de si un hecho concreto constituye el ilícito de parcialidad o participación política prohibida supone la verificación de un iter que inicia acreditando la existencia de una conducta que deberá ser típica, antijurídica y culpable, para justificar la imposición de la sanción. Por ende, no resulta válido el juzgamiento de situaciones eventuales, supuestos o meras intenciones, por más reprochables que sean, cuando éstas no se han materializado en hechos concretos.” (lo resaltado no corresponde al original).

Con base en este precedente, para determinar si los hechos denunciados configuran los ilícitos de parcialidad o participación política prohibida por parte de los funcionarios denunciados, es necesario acreditar que la conducta cumpla con los elementos subjetivos y objetivos descritos en el tipo y que lesione el bien jurídico tutelado por la norma, a saber, el deber de neutralidad político-partidaria de los funcionarios públicos.

III.- Sobre los hechos denunciados y su electoralidad: Del análisis de los hechos denunciados no observa este Tribunal infracción alguna al principio de imparcialidad política que deba investigar.

En el caso de la señora Jeannette Carrillo Madrigal, aparte de que no se indica de qué forma infringió el deber de imparcialidad, conviene aclarar que el propio denunciante manifestó que ella renunció al cargo que ostentaba en la Defensoría de los Habitantes para participar en el proceso electoral interno del Partido Liberación Nacional y que, concluida su participación en ese proceso, fue contratada nuevamente en esa Institución.

El hecho que la señora Carrillo Madrigal renunciara para intervenir en actividades políticas y que no ostentara, en ese momento, la condición de funcionaria pública, excluye un elemento determinante de tipicidad en los ilícitos de beligerancia política, cual es que solo puede ser cometido por funcionarios públicos. Por ello, al no ostentar esa condición la señora Carrillo Madrigal, no existe infracción alguna que deba investigarse.

En lo que respecta a la denuncia contra la señora Quesada Tristán y el señor Soley Gutiérrez por los presuntos manejos administrativos irregulares que permitieron la participación de la señora Carrillo Madrigal en el proceso electoral interno del Partido Liberación Nacional, son hechos que no comportan ningún acto electoral prohibido. Indagar si existió algún tipo de ilegalidad, violación de trámites o de procedimientos irregulares en la renuncia y el posterior nombramiento de la señora Carrillo Madrigal en el puesto que había dejado en la Defensoría de los Habitantes, no es una investigación que deba realizarse en la sede electoral. Se trata de averiguaciones que deben realizarse en las instancias administrativas correspondientes y, eventualmente, en la sede penal, pero no en este Tribunal, por no estar de por medio un acto electoral prohibido.

De manera que al no traducirse la conducta que se le atribuye a los investigados en ningún acto electoral prohibido, ésta no es susceptible de sanción por lo que procede el archivo de las presentes diligencias.

POR TANTO

Se archivan las presentes diligencias. Notifíquese.

 Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría

Max Alberto Esquivel Faerron

Mario Seing Jiménez

Ovelio Rodríguez Chaverri

Exp. 291-S-2009

Solicitud de investigación por parcialidad o participación política

Diputado Sergio Ivan Alfaro Salas

C/ Jeannette Carrillo Madrigal y otros

JLR/er.-