N.° 5008-E9-2020.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES.  San José, a las diez horas treinta minutos del primero de setiembre de dos mil veinte.

Solicitud de recolección de firmas presentada por los señores Ernesto Alfaro Conde y otros ciudadanos para convocar a referéndum, por iniciativa ciudadana, el proyecto de ley denominado: “Apertura del Mercado Nacional de Hidrocarburos y de Libre competencia donde el Estado pueda participar en la actividad económica, sin necesidad de vender sus acciones en la empresa RECOPE S.A.”.

RESULTANDO

1. Mediante documento presentado ante la Secretaría General de este Tribunal el 05 de febrero de 2019, los señores Ernesto Alfaro Conde, Tirzah García Domínguez (Cc. Tirzah Róger), Rafael López Garat, Jorge Andrés Víquez Umaña, Mario Isaac Francheski Chacón (Cc. Mario Isaac Franceschi Chacón) y Carlos Aguilar León solicitaron autorización para recolectar firmas con el propósito de convocar a referéndum ciudadano el proyecto de ley denominado: “Apertura del Mercado Nacional de Hidrocarburos y de Libre competencia donde el Estado pueda participar en la actividad económica, sin necesidad de vender sus acciones en la empresa RECOPE S.A.”  (folios 1 a 12).
2. Por auto de las 13:40 horas del 08 de febrero de 2019, este Tribunal remitió la gestión al Departamento de Estudio, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa (en adelante, el Departamento de Servicios Técnicos) para que, en los términos del artículo 6.c de la Ley n.° 8492, “Ley sobre Regulación del Referéndum”, procediera a evaluar el proyecto propuesto desde el punto de vista formal y, luego de realizar las consultas obligatorias correspondientes, se pronunciara al respecto. Además, señaló: “B) Si la referida dependencia parlamentaria, en atención a su análisis, considera que deben hacerse ajustes que solventen eventuales ambigüedades, yerros, discordancias y cualquier otra incorrección que afecte la adecuada técnica legislativa, formulará –en el mismo dictamen– una propuesta de articulado que, sin desvirtuar el contenido esencial de las normas propuestas por los gestores, depure la propuesta.” (folio 14).
3. En oficio n.° AL-DEST-OFI-039-2019 del 18 de marzo de 2019, presentado ante la Secretaría General ese mismo día, el señor Fernando Campos Martínez, Director del Departamento de Servicios Técnicos, informó el resultado de la revisión practicada a la iniciativa y se pronunció en los siguientes términos: a) señaló que el texto fue corregido desde el punto de vista “formal” y recomendó la valoración de algunos extremos de “fondo” por parte de los proponentes; b) informó que el proyecto fue consultado obligatoriamente a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP); c) comunicó que la propuesta presenta amplias similitudes con el expediente legislativo n.° 19.888 cuyo análisis -por parte de su Departamento- no reflejó la presencia de vicios de inconstitucionalidad; y, d) advirtió que, en virtud de que la propuesta plantea reformas a la Ley n.° 8114, “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias”, debería examinarse su viabilidad al contemplar materia tributaria (folios 20 a 31).
4. Mediante auto de las 15:00 horas del 20 de marzo de 2019, el Magistrado Instructor confirió audiencia a los gestores sobre el informe n.° AL-DEST-OFI-039-2019 (folio 37).
5. Por escrito del 02 de abril de 2019, presentado ante la Secretaría General el día 08 de ese mismo mes y año, los gestores consideraron pertinentes algunas de las observaciones planteadas por el Departamento de Servicios Técnicos, pero insistieron en que la iniciativa no modifica el régimen de impuestos vigente (folios 45 a 47).
6. En memorial del 06 de mayo de 2019, presentado ante la Secretaría General el día inmediato siguiente, el señor Rogelio Fernández Ramírez, Apoderado del grupo gestor enfatizó que la propuesta sí es objeto de referéndum toda vez que no contempla la creación de nuevos “hechos generadores” de impuestos sino que, únicamente, amplía el número de sujetos pasivos del tributo ya existente (folios 49 a 53).
7. Mediante escrito del 27 de mayo de 2019, presentado ante la Secretaría General ese mismo día, el señor Fernández Ramírez complementó los oficios citados con un “primer texto sustitutivo” (folios 57 a 68).
8. Por memorial del 12 de agosto de 2019, presentado ante la Secretaría General el día 29 de ese mismo mes y año, los gestores de la iniciativa ratificaron las actuaciones del señor Fernández Ramírez (folios 69 a 80).
9. En auto de las 11:45 horas del 05 de setiembre de 2019, este Tribunal remitió el “texto sustitutivo” a conocimiento del Departamento de Servicios Técnicos para su valoración al incluir múltiples variaciones (folios 81 y 82).
10. Mediante oficio n.° AL-DEST-OFI-286-2019 del 10 de octubre de 2019, presentado ante la Secretaría General el día inmediato siguiente, el Departamento de Servicios Técnicos informó el resultado de la revisión practicada al “primer texto sustitutivo” y se pronunció en los siguientes términos: a) señaló que el documento fue corregido desde el punto de vista “formal” y recomendó la valoración de algunos extremos de “fondo” por parte de los proponentes; b) informó que el nuevo texto fue consultado obligatoriamente a la ARESEP; c) recomendó la supresión absoluta de la reforma a la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria” al estimar que, por tratarse de materia tributaria, está excluida del referéndum; y, d) brindó una nueva redacción para la “Explicación del proyecto de ley” incorporando los cambios sugeridos por su dependencia (folios 88 a 124).
11. Por auto de las 14:10 horas del 15 de octubre de 2019, el Magistrado Instructor dispuso conferir audiencia a los gestores sobre el informe n.° AL-DEST-OFI-286-2019 (folio 125).
12. En escrito del 15 de noviembre de 2019, presentado ante la Secretaría General el 12 de diciembre de ese mismo año, los gestores se pronunciaron sobre el informe n.° AL-DEST-OFI-286-2019. Consideraron pertinentes algunas de las observaciones planteadas y presentaron un “texto definitivo” para la iniciativa (folios 129 a 139).
13. Mediante auto de las 10:00 horas del 6 de febrero de 2020, el Magistrado Instructor dispuso consultar el “texto definitivo” a la ARESEP y al Ministerio de Hacienda en forma obligatoria y facultativa, respectivamente (folio 141).
14. Por oficio n.° DJMH-345-2020 del 19 de febrero de 2019, remitido ante la Secretaría General ese mismo día por vía electrónica, la señora Dagmar Hering Palomar, Directora Jurídica del Ministerio de Hacienda, solicitó una prórroga para rendir el informe requerido (folios 146 y 147).
15. En auto de las 16:05 horas del 19 de febrero de 2020, el Magistrado Instructor dispuso conceder la prórroga requerida por la señora Hering Palomar (folio 149).
16. Mediante oficio n.° DOM-0152-2020 de 19 de mayo de 2020, remitido a la Secretaría General el 02 de junio siguiente, por vía electrónica, la señora Yansy Vargas Solís, Oficial Mayor y Jefa de despacho del Ministerio de Hacienda, remitió el oficio n.° DGPN-0110-2020 STAP-0341-2020 del 02 de marzo de 2020 en el que la Dirección General de Presupuesto Nacional y la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria se pronunciaron sobre el “texto definitivo” y advirtieron, entre otras consideraciones, que la reforma al artículo 1.° de la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias” estaría eliminando la “tabla” que establece el impuesto en colones para cada tipo de combustible. Además, se informó que las Direcciones Generales de Hacienda y Tributación remitirían su pronunciamiento oportunamente (folios 152 a 156).
17. Por correo electrónico remitido a la Secretaría General el 04 de junio de 2020, la señora Yamileth Chacón Carvajal, funcionaria de la ARESEP, remitió el informe n.° OF-0194-RG-2019 del 18 de marzo de 2019 en el que el señor Roberto Jiménez Gómez, Regulador General, se había pronunciado sobre el “texto original” del proyecto ante el Departamento de Servicios Técnicos (folios 161 a 163).
18. En auto de las 15:00 horas del 1.° de julio de 2020, el Magistrado Instructor puso en conocimiento de los gestores los pronunciamientos vertidos por los órganos citados (folio 164). 
19. En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

       Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,

CONSIDERANDO

I.- Sobre el derecho de los ciudadanos para aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución mediante referéndum. Este Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que, como producto de la reforma operada a los artículos 102.9, 105, 123 y 124 de la Constitución Política se estableció el referéndum como un mecanismo de democracia semidirecta que permite a la ciudadanía participar -por la vía del sufragio y sin la intermediación de los representantes populares- en la aprobación o derogatoria de leyes e incluso de reformas a la Constitución Política (ver, entre otras, las resoluciones n.° 790-E-2007 y 977-E-2007).

Al amparo de esas disposiciones constitucionales y, con la implementación de la “Ley sobre Regulación del Referéndum”, se establecieron dos tipos de referéndum: el legislativo, para aprobar o derogar leyes (vertientes constitutiva y abrogativa, respectivamente) y el constitucional, que permite someter a decisión de la ciudadanía reformas parciales a la Carta Fundamental.

De igual manera se establecieron tres formas para su convocatoria: 1) referéndum legislativo: acuerdo legislativo aprobado por una mayoría calificada de los parlamentarios; 2) referéndum por gestión del Ejecutivo o mancomunado: decreto de la Presidencia de la República apoyado por un acuerdo legislativo votado por una mayoría absoluta de los miembros del Congreso; y, 3) referéndum por iniciativa ciudadana: la convocatoria requiere reunir las firmas de -al menos- un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral (ver resolución n.° 8456-E9-2016).

Este último supuesto es el que enmarca la solicitud formulada en el presente expediente.

II.- Sobre el trámite correspondiente a la modalidad de referéndum por iniciativa ciudadana. A la luz de lo dispuesto en los artículos 6 a 9 de la “Ley sobre Regulación del Referéndum”, la convocatoria a referéndum por iniciativa ciudadana requiere el cumplimiento de una serie de etapas previas, entre las que destacan: 1) la comprobación de que la solicitud de recolección de firmas incluya el texto por consultar en referéndum, las razones que justifican la propuesta y las calidades de los interesados (artículo 6 incisos a y b); 2) la evaluación formal del proyecto a cargo del Departamento de Servicios Técnicos (ordinal 6.c); 3) la recolección de -al menos- un 5% de firmas de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, en un plazo de nueve meses, prorrogable por un mes más (numerales 6 incisos d) y e), 7 y 8); y, 4) la verificación -por parte de este Organismo Electoral- de la autenticidad de las firmas recolectadas (artículo 9).

En el presente asunto, de previo a determinar la admisibilidad de la solicitud de recolección de firmas, esta Autoridad Electoral verificó que la petición cumpliera con los requisitos contenidos en los incisos a) y b) del artículo 6 y, en lo que corresponde al trámite previsto en el inciso c), remitió el asunto al Departamento de Servicios Técnicos para que analizara el “proyecto original” (folios 1 a 12 y 14).

Ese órgano técnico se pronunció mediante oficio n.° AL-DEST-OFI-039-2019 y, entre otras observaciones, sugirió examinar la viabilidad del proyecto en virtud de que la propuesta contempla materia tributaria al introducir reformas a los artículos 1, 1 bis, 2 y 3 de la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias” lo que podría contravenir el régimen de prohibiciones establecido en el ordinal 105 constitucional (folios 20 a 31). 

Los promoventes acogieron parcialmente las recomendaciones de ese informe pero, en lo atinente a la materia tributaria involucrada, subrayaron que la reforma planteada no constituye un motivo de rechazo. En su criterio, la iniciativa mantiene el régimen de impuestos vigente, no contempla la creación de nuevos “hechos generadores” y se limita a ampliar el número de los “sujetos pasivos” del tributo incluyendo a quienes desarrollen la misma actividad comercial que hoy efectúa la Refinadora Costarricense de Petróleo, RECOPE (folios 45 a 47 y 49 a 53).

Como corolario, presentaron un “primer texto sustitutivo” que recogió algunas de las modificaciones sugeridas por ese departamento e incluyeron, por iniciativa propia, una nueva redacción para el ordinal 1.° de la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias” suprimiendo -del párrafo 1.° de ese artículo- la “tabla” que registra los 13 tipos de combustible gravados y el impuesto -nominal- diferenciado para cada uno (folios 57 a 80).

El “primer texto sustitutivo” también fue objeto de examen por parte del Departamento de Servicios Técnicos y, en el informe n.° AL-DEST-OFI-286-2019, aconsejó -entre otros aspectos- la supresión absoluta de la reforma a la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria” (folios 88 a 124).

Los gestores admitieron algunas de las observaciones planteadas por ese Departamento y, sin cambios adicionales, formularon su propuesta mediante un “texto definitivo” (folios 129 a 139).

En virtud de que esa redacción definitiva no muestra diferencias sustanciales con la anterior (más allá de los cambios sugeridos por el Departamento de Servicios Técnicos), no resultó necesaria una nueva revisión por parte de ese órgano técnico. No obstante, sí fue consultada -obligatoria y facultativamente- a la ARESEP y al Ministerio de Hacienda, respectivamente.

La ARESEP se pronunció remitiendo las observaciones que, en su momento, vertió sobre el “texto original” (folios 161 a 163). El Ministerio de Hacienda, por su parte, advirtió (a través del pronunciamiento de la Dirección General de Presupuesto Nacional y de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria) que la reforma propuesta al artículo 1.° de la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria” provocaría la eliminación de la tabla que establece el impuesto en colones para cada tipo de combustible (folios 152 a 156).

III.- Sobre las materias excluidas de referéndum. Este Pleno ha señalado en pronunciamientos reiterados que el derecho constitucional de los ciudadanos para aprobar o derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución Política no es ilimitado.

Sobresale, para el presente caso, la restricción contemplada en el artículo 105 párrafo 3.° de la Carta Fundamental que impide someter a referéndum, indistintamente de la modalidad aplicada, aquellos proyectos relativos a “materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.”.

Este Tribunal ha precisado que la razonabilidad e importancia de ese régimen de exclusiones radica en que existen temas trascendentales en los que está de por medio el riesgo de que la manipulación popular pueda conducir a adoptar decisiones susceptibles de tornar incapaz al Estado de atender las más elementales necesidades de la población o incluso de paralizar su actuación (como podría ocurrir, por ejemplo, en materia impositiva).

Sin embargo, ha entendido que ello no debe conducir a que las restricciones citadas se interpreten de manera “extensiva”, perjudicando así la participación ciudadana, cuando la reforma consistió -precisamente- en ampliar dicha participación en aras de propiciar procesos de profundización democrática. Por ello, ha admitido que es posible someter a referéndum un proyecto que contenga materia excluida siempre que esta no sea la esencia de la iniciativa sino disposiciones accesorias o instrumentales en relación con la consecución del objetivo de la propuesta; interpretación que, desde luego, es coherente con las exigencias interpretativas derivadas del principio pro participación (ver, entre otras, resoluciones n.° 790-E-2007 y n.° 1512-E9-2016).

A la luz de lo expuesto y, contrario a lo externado por el Departamento de Servicios Técnicos, este Colegiado reitera que la sola inserción a un proyecto de referéndum (destinado a la ruptura del monopolio de RECOPE) de modificaciones a la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias” no constituye -per se- una razón para estimar que la iniciativa esté sujeta al régimen de exclusiones antes citado; ello, en tanto se trate de normativa accesoria o instrumental necesaria para ajustar la ley vigente en materia tributaria al nuevo régimen de competencia (así se precisó en la resolución n.° 864-E9-2017 en el conocimiento de una iniciativa similar).

No obstante, en el presente caso, este Tribunal llama la atención sobre la advertencia que formulan la Dirección General de Presupuesto Nacional y la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en cuanto a que la reforma propuesta al artículo 1.° de la ley tributaria citada provocaría la eliminación de la “tabla” que establece el impuesto en colones por cada tipo de combustible.

Para mayor claridad cabe señalar que la Procuraduría General de la República (PGR) y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (Sección VI) han señalado que el artículo 1.° de esa ley (vigente a partir del 09 de julio de 2001), creó un modelo de “impuesto único por tipo de combustible” para gravar los 13 tipos de combustible disponibles en el país (Gasolina regular, Gasolina súper, Diesel, Asfalto, Emulsión asfáltica, Búnker, LPG, Jet Fuel A1, Av. Gas, Queroseno, Diesel pesado o gasóleo, Nafta pesada y Nafta liviana), asignándoles como tributo -en forma individual y diferenciada- un monto o cifra nominal (en colones) por litro. Valores que, con base en lo dispuesto en el ordinal 3.° y en el Transitorio II, deberían actualizarse trimestralmente mediante decreto (ver dictámenes de la PGR n.° 342 del 10 de diciembre de 2001 y n.° 225 de 04 de setiembre de 2002 y resolución de ese Tribunal n.° 119-2014–VI).

La clasificación descrita quedó asentada en un esquema incorporado al párrafo primero del artículo citado que, a la fecha, dispone:

“Artículo 1º- Objeto, hecho generador y sujetos pasivos. Establécese un impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado, según se detalla a continuación: 

(Nota de Sinalevi: Los montos aquí establecidos, fueron actualizados por el artículo 1º del decreto ejecutivo N° 42460 del 7 de junio del 2020, mediante un ajuste de menos cero coma sesenta y uno por ciento (-0,61%)) (…)”

Se exceptúa del pago de este impuesto, el producto destinado a abastecer las líneas aéreas y los buques mercantes o de pasajeros en líneas comerciales, todas de servicio internacional; asimismo, el combustible que utiliza la Asociación Cruz Roja Costarricense, así como la flota de pescadores nacionales para la actividad de pesca no deportiva, de conformidad con la Ley Nº 7384.

           El hecho generador del impuesto establecido en el primer párrafo ocurre, en la producción nacional, en el momento de la fabricación, la destilación o la refinación, entendiendo por producción nacional el momento en el cual un producto está listo para la venta, lo que excluye su reproceso, y en la importación o internación, el momento de la aceptación de la declaración aduanera.

          En la producción nacional y en la importación, es contribuyente de este impuesto la Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima (RECOPE), ya sea en su condición de productora o de importadora.

           Exceptúase del pago de este impuesto el producto destinado a la exportación.” (el subrayado es propio).

En el presente caso, entre otros cambios, la reforma propuesta a ese ordinal suprime el esquema citado y, en su lugar, plantea que el “impuesto único por tipo de combustible” se establezca “según corresponda de conformidad con la Ley”, sin precisar a qué normativa hace referencia ni que ello pueda desprenderse del restante articulado (folio 135). 

La iniciativa así planteada podría conducir a una severa distorsión en el andamiaje normativo y material que otorga soporte a la estructura del “impuesto único por tipo de combustible” e, incluso, podría producir un vacío que ponga en riesgo su existencia misma ya que la “tabla” (cuya supresión se propone) no solo da nacimiento a la obligación tributaria misma sino que también clasifica los tipos de combustible a gravar, define la cifra nominal de cálculo para cada uno de ellos y es la base diferenciada que da soporte a las actualizaciones trimestrales (basta con revisar los decretos de reajuste trimestral para verificar que su fundamento reside en esa clasificación).

A partir de ello, no podría entenderse que la eliminación del catálogo impositivo citado (así como sus alcances y repercusiones) estén orientados en forma accesoria e instrumental a ajustar o integrar la ley tributaria citada al modelo o régimen de apertura del monopolio que el proyecto pretende como objeto principal.

Aunque ese no haya sido el objetivo de los promoventes, esa propuesta específica incluida en el “texto definitivo” es, por su naturaleza y alcance, ajena al eje temático principal, trasciende el objeto sustancial de la iniciativa y, aunque este contenida en el mismo proyecto, constituye un tema adicional, autónomo e independiente propio de la materia tributaria que, a la luz de lo dispuesto en el ordinal 105.3 constitucional, podría estar sustraída a la posibilidad de ser sometida a referéndum.  

IV.- Sobre la procedencia de otorgar traslado al grupo gestor sobre la observación “de fondo” brindada por el Ministerio de Hacienda (a través de la Dirección General de Presupuesto Nacional y de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria) sobre la reforma propuesta al párrafo 1.° del artículo 1.° de la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias”. Todo proyecto de ley presentado a la corriente legislativa puede ser objeto de modificaciones como producto del ejercicio del derecho de enmienda del que goza el legislador ordinario. Ello permite corregir aspectos de legalidad o constitucionalidad e introducir variantes por razones de conveniencia u oportunidad. Por la naturaleza de los procesos de referéndum la posibilidad de enmienda se encuentra suprimida ya que no existe mecanismo para modificar un texto propuesto una vez que ha sido publicado.

Tomando en consideración que el expediente aún se encuentra en fase procesal de admisibilidad y, a fin de no hacer nugatorio el eventual interés del grupo Gestor de ver reformulado el contenido de la iniciativa, a la luz de la observación “de fondo” brindada por la Dirección General de Presupuesto Nacional y por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (sobre la reforma propuesta al párrafo 1.° del artículo 1.° de la “Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias”), de previo a resolver sobre la procedencia de autorizar la recolección de firmas solicitada, lo procedente es poner en conocimiento de los promoventes la información integral contenida en el expediente con el propósito de concederles la posibilidad de que, en el plazo de un mes contado a partir de la comunicación de esta resolución, reformulen la propuesta o manifiesten expresamente su voluntad de mantener la versión actual, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento, se ordenará el archivo de la gestión sin más trámite.

Cabe señalar que, según las medidas adoptadas por este Tribunal en el artículo sétimo de la sesión ordinaria n.° 84-2020, celebrada el 27 de agosto de 2020 (a propósito de la emergencia sanitaria por el COVID-19), el plazo citado contará a partir del 30 de setiembre del año en curso. Sin perjuicio de lo anterior, los interesados, si a bien lo tienen, podrán pronunciarse en cualquier momento.

POR TANTO

De previo a resolver sobre la procedencia de autorizar la recolección de firmas solicitada, se pone en conocimiento del grupo gestor la información integral contenida en el expediente a fin de concederle la posibilidad de que, EN EL PLAZO DE UN MES CONTADO A PARTIR DE LA COMUNICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, reformule la propuesta o manifieste expresamente su voluntad de mantener la versión actual, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento, se ordenará el archivo de la gestión sin más trámite. Notifíquese al proponente.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría                                    Max Alberto Esquivel Faerron

Exp. Nº 041-2019

Democracia Semidirecta

Gestión para la recolección de firmas

Ernesto Alfaro Conde y otros

MQC/pnq.-