N.º 5490-E7-2009.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas diez minutos del ocho de diciembre de dos mil nueve.
Denuncia formulada por el señor Sergio Iván Alfaro Salas contra el señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República, por la presunta infracción del artículo 142 del Código Electoral.
RESULTANDO
1.- Mediante escrito presentado ante la Secretaría de este Tribunal el 20 de noviembre del 2009, el señor Sergio Iván Alfaro Salas, en su condición de diputado de la Asamblea Legislativa, interpuso denuncia contra el señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República, porque en el sitio web “YouTube”, en la dirección electrónica http://www.youtube.com/watch?v=rtwvEgz5znw, se encuentra un video titulado “Informe Presidencial Vivienda” en el cual se hace publicidad de las acciones del gobierno y se muestra al señor Oscar Arias entregando una serie de viviendas a personas beneficiadas. Considera que las acciones indicadas vulneran las disposiciones presentes en el artículo 142 del Código Electoral, que prohíbe al Gobierno dar a conocer las acciones de su gestión durante el tiempo de campaña política. Con fundamento en lo alegado, el denunciante solicita a esta Magistratura que ordene la suspensión de este tipo de comunicaciones (folio 1).
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre el objeto de la denuncia: El señor Sergio Iván Alfaro Salas, en su condición de diputado, interpuso denuncia contra el señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República, por transmitir, mediante el sitio web “YouTube”, información publicitaria sobre su gestión. Considera que las acciones indicadas vulneran las disposiciones presentes en el artículo 142 del Código Electoral.
II. Sobre los alcances de la prohibición contenida en el artículo 142 del Código Electoral y la difusión de información publicitaria mediante “internet”. A fin de aportar claridad al análisis, es indispensable precisar que el citado artículo 142 del Código Electoral vigente dispone de manera literal:
“ARTÍCULO 142.- Información de la gestión gubernamental.
Prohíbese a las instituciones del Poder Ejecutivo, de la administración descentralizada y de las empresas del Estado, a las alcaldías y los concejos municipales, difundir, mediante cualquier medio de comunicación, información publicitaria relativa a la obra pública realizada, a partir del día siguiente de la convocatoria a elecciones nacionales y hasta el propio día de las elecciones. Quedan a salvo de esta prohibición, las informaciones de carácter técnico o científico que resulten indispensables e impostergables, por referirse a aspectos relacionados con la prestación de servicios públicos esenciales o por emergencias nacionales. Las publicaciones contrarias a lo dispuesto en esta Ley harán incurrir a los funcionarios responsables en el delito de desobediencia y beligerancia política, previa resolución del TSE.” (el subrayado no pertenece al original).
El antecedente normativo de esa disposición estaba integrado en el inciso j) del artículo 85 del Código Electoral derogado y señalaba, de manera similar:
“ Artículo 85 (…) j) A partir del día siguiente a la convocatoria y hasta el propio día de las elecciones, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada y las empresas del Estado, no podrán publicar difusiones relativas a la gestión propia de su giro, salvo las de carácter eminentemente técnico que resulten indispensables y contengan información impostergable en razón de las circunstancias, por estar relacionadas con servicios públicos esenciales. Las publicaciones contrarias a lo dispuesto aquí harán incurrir a los funcionarios responsables en el delito de desobediencia.”.
Por la similitud en la literalidad de ambas normas (la derogada y la vigente), los pronunciamientos jurisprudenciales que emitió este Tribunal, en torno a los alcances del artículo extinto, ofrecen argumentos sustanciales y aplicables al análisis del presente asunto.
En efecto, mediante resolución 3205-E-2006 delas diez horas con cuarenta minutos del seis de octubre del dos mil seis, este Tribunal señaló:
“El impedimento que destaca la norma de interés, a juicio del Tribunal, encuentra sentido en el tanto contribuye a afianzar el principio de neutralidad gubernamental en los procesos electorales y a que éstos se verifiquen en condiciones de equidad (…)
(…) Perfilando la interpretación del artículo 85 inciso j), a la luz de lo consultado, estima este Colegio Electoral que el sentido primordial o la “ratio legis” de la disposición normativa es evitar que el Gobierno y las instituciones públicas difundan sus logros de tal modo que se evite un favorecimiento a las candidaturas del partido político que se encuentra en el Gobierno o perjudicar a las candidaturas de otras organizaciones político-partidarias que participan de esa contienda electoral. Es evidente, entonces, que al impedirse la difusión de “gestiones propias de su giro”, se trata de evitar que se publicite a través de espacios pagados en los medios de comunicación colectiva, la obra de gobierno por sus obvias repercusiones político-electorales.” (el subrayado no pertenece al original)
Asimismo, mediante sentencia 3005-E8-2009 de las quince horas cincuenta minutos del dos de julio de dos mil nueve, esta Magistratura efectuó algunas reflexiones sobre la citada prohibición y expuso:
“POR TANTO. Se emite la siguiente declaración interpretativa: la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada y las empresas del Estado de pautar publicidad a partir de la convocatoria y hasta el día de las elecciones, prevista en el inciso j) del artículo 85 del Código Electoral, impide la divulgación de publicidad sobre obras y proyectos del gobierno de turno –gestión pasada, presente y futura-. Queda impedida, en ese sentido, la difusión de mensajes que destaquen la capacidad de acción de las instituciones indicadas así como mejoras, innovaciones, virtudes o ventajas cualitativas o cuantitativas en la prestación de los servicios que procuran. Tampoco cabe publicitar la discusión de planes o asuntos de interés nacional que, de manera explícita o implícita, favorezcan una visión de continuidad en la acción gubernamental.“.
Para el estudio y resolución del presente asunto, los fundamentos expuestos en esas sentencias se complementan con aquellos en los que este Tribunal Electoral ha examinado conceptos como el de “propaganda electoral” en medios alternativos de comunicación, como “internet”. Así en resolución número 0978-E8-2009 de las once horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil nueve, esta Magistratura examinó la propaganda política difundida en ese singular medio de comunicación en los procesos internos para elección de candidaturas presidenciales, en los siguientes términos:
“El Diccionario de la Real Academia Española define Internet como “red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación”. Existen muchos servicios y protocolos en Internet que pueden ser utilizados para fines informativos. Entre estos servicios se encuentran: la Web ([sistema de documentos interconectados por enlaces de hipertexto que involucra comunidades de usuarios y una gama especial de servicios, como las redes sociales, los blogs, los wikis o las folcsonomías, que fomentan la colaboración y el intercambio ágil de información entre los usuarios), el envío de correo electrónico, la transmisión de archivos, las conversaciones en línea, la mensajería instantánea, la transmisión de contenido y comunicación multimedia -video bajo demanda, telefonía o televisión-, los boletines electrónicos, el acceso remoto a otras máquinas o los juegos en línea, entre otros (…)
(…) En términos generales, la propaganda o publicidad política ha sido conceptualizada como el lanzamiento de una serie de mensajes que busca influir en el sistema de valores del ciudadano y en su conducta. (…)
(…) Es necesario, entonces, distinguir entre la utilización de Internet como fuente de información, tal es el caso de la página o sitio web de un partido político o tendencia suya, y el uso de esa herramienta como medio de difusión propagandística de carácter político-electoral, a efecto de determinar frente a cuáles actividades informativas se justifica el control estatal, a través de este organismo electoral (…)
(…) En consecuencia, debe excluirse del ámbito de la propaganda prohibida a los precandidatos presidenciales oficializados la información de carácter político-electoral que se encuentra a disposición del explorador de Internet, la cual pese a promover una posición política específica requiere, para su acceso, una conducta activa del receptor de la información, de manera que no se encuentra dirigida a una persona en específico sino que se exhibe, a título de información, para que sea consultada voluntariamente por los interesados. Es decir, para acceder a esta información es necesario navegar en Internet, a través de un buscador genérico de temas o mediante el acceso a sitios específicos (v.gr. páginas web partidarias o videos en sitios de Internet), de manera que la difusión de este tipo de información no cumple con el elemento objetivo requerido para ser considerada propaganda político-electoral, sea la irrupción en la esfera personal del tercero con el fin de convencerlo respecto de una posición política (…)
(…) El primer mecanismo de comunicación -la exhibición de información político-electoral en Internet- no puede considerarse actividad propagandística, pues su acceso queda librado al arbitrio del interesado, de suerte que se trata de una actividad meramente informativa enmarcada en el ámbito de la libertad de expresión.”.
Los precedentes jurisprudenciales transcritos resultan aplicables en la forma que se dirá a la norma contenida en el artículo 142 del Código Electoral vigente, que prohíbe a las instituciones del Poder Ejecutivo, de la administración descentralizada y de las empresas del Estado, a las alcaldías y los concejos municipales, difundir, mediante cualquier medio de comunicación, información publicitaria relativa a la obra pública realizada, a partir del día siguiente de la convocatoria a elecciones nacionales y hasta el propio día de las elecciones. El diseño legislativo de esta disposición crea una “veda publicitaria”, temporal y determinada, con el fin de evitar que el Gobierno y las instituciones públicas –ahí establecidas- se publiciten en los medios durante ese período.
La literalidad del texto, debidamente analizado al amparo de los criterios jurisprudenciales expuestos, señala, en primer lugar, que esta disposición no discrimina entre medios de comunicación, así que debe entenderse que tutela las informaciones publicitarias que se efectúen tanto por los mecanismos tradicionales (vgr, televisión, radio o prensa escrita) como por cualquier otro medio de difusión, incluido Internet.
Sin embargo, debe entenderse que no toda la información transmitida mediante Internet puede considerarse “publicitaria”. Es indispensable delimitar ese concepto y el de “información pura y simple”, pues ambas son potencialmente difundibles por ese medio alternativo, pero con consecuencias disímiles. Así, en concordancia con la resolución 3205-E-2006 delas diez horas con cuarenta minutos del seis de octubre del dos mil seis, para ser considerada “información publicitaria”, por su naturaleza, debe producirse cuando media una erogación económica a favor de quien la difunde, es decir, mediante espacios pagados.Solamente se encuentra en esta categoría aquella información en la que el emisor haya pautado de manera onerosa.
Asimismo, aplicando los argumentos vertidos en la sentencia 0978-E8-2009 de las once horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil nueve, este Tribunal Electoral considera, además, que para ser descrita como “información publicitaria” y no “información pura y simple”, debe ir dirigida al receptor mediante la imposición de un mensaje no procurado o deseado por él; es decir, sin su consentimiento.
Por ello, en criterio de esta Magistratura, para calificarla como “información publicitaria” se requiere que se efectúe mediante un mecanismo de intromisión deliberada en la esfera personal del receptor, de suerte tal que éste tenga acceso a ese mensaje sin haberlo deseado con antelación.En ese tanto esa manifestación informativa sí es considerada “publicitaria” dado que trasciende la finalidad informativa y se impone unilateralmente con el fin de garantizar que los datos de interés, en ella contenidos, ingresen al ámbito de conocimiento del receptor, principal fin de una pauta de publicidad.
En consecuencia, debe excluirse de esa denominación la información que se encuentra a disposición del explorador de Internet que requiere, para su acceso, una conducta activa del receptor de la información, de manera que no se encuentra dirigida a una persona en específico sino que se exhibe para ser consultada voluntariamente por los interesados. La difusión de este tipo de información no cumple con el elemento requerido para ser considerada información publicitaria, pues su acceso queda librado al arbitrio del solicitante, lo que la torna como una actividad meramente informativa.
III. SOBRE EL CASO CONCRETO. En la especie, el señor Sergio Iván Alfaro Salas, en su condición de diputado, interpuso denuncia contra el señor Oscar Arias Sánchez, Presidente de la República, por transmitir, mediante internet, información publicitaria sobre su gestión. Para sustentar su denuncia, expone que en el sitio web “YouTube”, en la dirección electrónica http://www.youtube.com/watch?v=rtwvEgz5znw, se encuentra un video titulado “Informe Presidencial Vivienda” en el cual se hace publicidad de las acciones del gobierno y se muestra al señor Oscar Arias entregando una serie de viviendas a personas beneficiadas.
Sobre el particular, el análisis armónico de la denuncia presentada frente al acervo normativo que rige la materia y los argumentos expuestos en los precedentes jurisprudenciales, permiten arribar a la conclusión de que la gestión presentada es improcedente, por las razones que se expondrán.
En efecto, “YouTube” es descrito como un sitio web o página de internet diseñada para albergar o compartir videos de manera gratuita. Por su naturaleza se nutre de los aportes de las personas. Para su ingreso el interesado no requiere inscribirse y para incorporar información (videos) no se le exige erogación económica. De igual manera, para que el interesado pueda visualizar la información que otros usuarios incluyen, debe buscarla deliberadamente, pues no se le impone mediante “mensajes instantáneos”.
Así las cosas, la información denunciada no tiene la virtud de ser considerada “publicitaria” para efectos de la presente denuncia, pues aún cuando este Tribunal estimara que el mensaje podría estar describiendo “obra pública”, para el acceso a su contenido requiere una búsqueda activa del receptor -pues no aparece de manera espontánea- y su difusión es gratuita, de manera que no cumple con los requerimientos necesarios para ser tutelada por la norma.
Por lo expuesto, este Organismo Electoral considera que no cabe ejercer intervención alguna respecto de la información difundida, pues no existe prohibición expresa que impida la actividad desplegada.
Se rechaza de plano la denuncia presentada. Notifíquese.-
Luis Antonio Sobrado González
Max Alberto Esquivel Faerron
Mario Seing Jiménez
Zetty Bou Valverde
Ovelio Rodríguez Chaverri
Exp. n.º 433-E-2009
Denuncia
Diputado Sergio Iván Alfaro Salas
C/ Oscar Arias Sánchez
MQC/er.-