5888-E1-2018

N.° 5888-E1-2018.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cinco de septiembre de dos mil dieciocho.

Recurso de amparo electoral interpuesto por la señora Dunia Campos Salas, Síndica suplente del distrito Cóbano, cantón Central Puntarenas, y otros ciudadanos y ciudadanas contra el señor Randall Alexis Chavarría Matarrita, alcalde municipal de Puntarenas, y la señora Marilyn Guerrero Molina, Directora a.i. del Departamento de Hacienda de la Municipalidad de Puntarenas.

RESULTANDO

1.- En escritos presentados en la Secretaría General de este Tribunal los días 02 de julio de 2018 y 04 de julio de 2018, las señoras Dunia Campos Salas, síndica suplente del distrito Cóbano; Marta Iris Ugalde Méndez, síndica suplente del distrito Guacimal; Yorleny Alfaro Mendoza, síndica suplente del distrito Paquera; Romelia Pérez Domínguez, síndica suplente del distrito Pitahaya; Crisanta Rojas Zúñiga, síndica suplente del distrito Chomes; Julia Madrigal Zamora, regidora propietaria; Irene de los Ángeles Sandoval Pérez, regidora suplente y Esperanza Jiménez Badilla, regidora suplente; así como los señores Néstor Alejandro Sánchez Montano, síndico propietario del distrito Pitahaya; Javier Solís Méndez, síndico propietario de Monteverde; Dagoberto Villalobos Mayorga, síndico propietario del distrito Cóbano; Miguel Luis Alvarado Arias, síndico propietario del distrito Chomes; Adolfo Medrano Tenorio, síndico propietario del distrito Manzanillo; Guillermo Ramírez Manzanares, síndico propietario de Acapulco; Bernabé Cruz Jiménez, síndico suplente del distrito Arancibia y Neftalí Brenes Castro, síndico suplente del distrito Lepanto, interpusieron recurso de amparo electoral contra el señor Randall Alexis Chavarría Matarrita, alcalde municipal de Puntarenas, y la señora Marilyn Guerrero Molina, Directora a.i. del Departamento de Hacienda Municipal. Alegan, básicamente: 1) que ocupan diversos cargos de elección popular en el gobierno local de Puntarenas y, en ese tanto, tienen derecho –según las disposiciones legales aplicables- a percibir dietas y viáticos para cubrir los costos de transporte, alimentación y, de ser necesario, hospedaje, con el fin de que asistan a las sesiones del Concejo Municipal; 2) que, por acuerdo adoptado en la sesión n.° 184 de 21 de mayo de 2012, el Concejo Municipal de Puntarenas aprobó el “Reglamento para el pago de gastos de transporte, hospedaje y alimentación a los señores regidores y síndicos propietarios y suplentes”, norma que no ha sido impugnada y se encuentra vigente; 3) que la Contraloría General de la República, por informe n.° DFOE-DL-IF-0008-2016 de 20 de diciembre de 2016, dispuso, entre otras, que la administración municipal debía implementar formularios para demostrar el pago de viáticos; 4) que, sin precisarse fecha exacta pero sí durante el año 2017, el señor Miguel Ángel Monge Morales, regidor suplente, denunció supuestas irregularidades en el pago de dietas y viáticos a varios miembros del Concejo Municipal de Puntarenas sin que, a la fecha de interposición de este recurso de amparo, se les haya notificado a los recurrentes gestión alguna; 5) que el señor Monge Morales, durante las sesiones, amedrenta a los síndicos y otros ediles, al tiempo que cuestiona su pertenencia al órgano colegiado; 6) que, hace aproximadamente tres meses, la Administración Municipal suspendió el pago de viáticos a los recurrentes sin justificación alguna y sin que el señor Alcalde se pronuncie sobre el particular; 7) que, producto de lo anterior, a varios de los recurrentes se les imposibilita asistir a las sesiones del Concejo Municipal. Los recurrentes estiman lesionado su derecho al ejercicio efectivo del cargo para el que fueron electos y piden que se les acepten las solicitudes de liquidación para el pago de viáticos (folios 1-3 y 26-32).

2.- Por resolución de las 14:00 horas del 12 de julio de 2018, se dio curso al amparo electoral contra el señor Chavarría Matarrita y la señora Guerrero Molina (folios 35-36).

3.- En escrito remitido vía facsímil el 20 de julio de 2018, la señora Marilyn Guerrero Molina, Directora de Hacienda Municipal a.i. de la Municipalidad de Puntarenas, contestó el amparo electoral formulado en su contra. Indica lo siguiente: a) que no le consta que la Administración Municipal haya hecho de conocimiento de los amparados el derecho a gestionar el pago de viáticos de transporte, alimentación y hospedaje para asistir a las sesiones del Concejo Municipal; b) que, si bien es cierto el reglamento de mérito fue publicado en La Gaceta n.° 126 de 29 de junio de 2012, previa aprobación del Concejo Municipal en la sesión n.° 184 de 21 de mayo de 2012, esa publicación no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 43 del Código Municipal; c) que es parcialmente cierto que la CGR estableció una serie de disposiciones según el informe n.° DFOE-DL-IF-00008-2016 de 20 de diciembre de 2016, para el pago de dietas y viáticos a los integrantes de los concejos municipales de Puntarenas, Nicoya, Quepos y Siquirres pero, también, el punto 2.17 de ese informe establece que la Administración Municipal debe elaborar el estudio correspondiente de cada representante del Concejo Municipal para la cancelación de gasto de transporte, alimentación y hospedaje e implementar controles considerando el principio de probidad, transparencia y racionalidad, evitando el despilfarro e indebido uso de recursos públicos; d) que si bien es cierto el 15 de mayo de 2018 ella dejó sin efecto el pago de transporte (taxi) de los recurrentes, es totalmente falso que esa decisión no hubiese sido justificada y notificada dado que, en el oficio n.° MP-HM-OF-0275-06-2018, consta la justificación del por qué no es procedente el pago de transporte que cada recurrente manifiesta, así como el recibido conforme de la notificación que hizo el superior jerárquico; e) que los viáticos, hospedaje y transporte se han venido pagando legalmente según la vigencia del reglamento pero lo cierto es que, de acuerdo al citado dictamen n.° DFOE-IF-00008-2016 de 20 de diciembre de 2016, el rubro destinado a transporte (taxi) no es procedente según el artículo 8° del reglamento de viáticos para regidores de la Municipalidad de Puntarenas dado que el transporte no debe considerarse como un viático y, además, no existe un estudio hecho por la Administración para cada representante del Concejo Municipal; f) que para paliar esa situación, la Administración le facilita a los recurrentes que viven en zonas alegajas el transporte con vehículo municipal hasta algún lugar donde les sea posible obtener un trasbordo, por lo que ninguno de ellos ha dejado de asistir a las sesiones del Concejo Municipal por problemas atribuibles a transporte; g) que la Administración cancela mensualmente, con puntualidad, a los regidores y síndicos los rubros correspondientes a dietas, alimentación, hospedaje y transporte (taxi) si lo requieren, a pesar de arrastrar un déficit financiero que conocen los amparados; h) que, de conformidad con el numeral 175 de la Ley General de la Administración Pública y el principio general de Derecho que establece que el error no genera derecho, suspendió el pago de transporte (taxi) de los señores regidores y síndicos. Solicita que se rechace en todos sus extremos el amparo electoral (folios 43-45).

4.- Por escrito remitido vía facsímil el 20 de julio de 2018, la señora Noelia Solórzano Cedeño, en su condición de Alcaldesa Municipal a.i. de la Municipalidad de Puntarenas, se refirió al recurso de amparo electoral en los siguientes términos: a) que el pago de viáticos a los miembros del Concejo Municipal se da cuando corresponda, pero el trámite y sus condiciones deben ajustarse al ordenamiento jurídico que regula la materia y no por el hecho de haber puesto en conocimiento la posibilidad del cobro de viáticos estos pueden gestionarse; b) que existe la norma citada por los recurrentes para regular los gastos de transporte, hospedaje y alimentación para los regidores y síndicos propietarios y suplentes; sin embargo, en la gestión de la señora Guerrero Molina se encuentran una serie de irregularidades en cuanto al reconocimiento de viáticos por concepto de transporte (taxi) y por ello se da la suspensión de ese reconocimiento, así como la necesidad de revisar esa normativa; c) que, a pesar de las disposiciones de la CGR para el pago de dietas y viáticos a los integrantes de los concejos municipales de Puntarenas, Nicoya, Quepos y Siquirres, también es cierto que el punto 2.17 de ese informe establece que la Administración Municipal debe elaborar el estudio correspondiente a cada representante del Concejo Municipal para la cancelación del gasto de transporte, alimentación y hospedaje e implementar controles considerando el principio de probidad y transparencia, evitando el despilfarro y uso indebido de los recursos públicos, la cual no se ha cumplido; d) que, al detectarse una serie de irregularidades en el uso de taxi (uso de facturas no timbradas, entre otras) por parte de los miembros del Concejo Municipal, la Dirección de Hacienda improbó el pago por ese concepto y actualmente se encuentra realizando gestiones para dar cumplimiento a las disposiciones emitidas por la CGR y contar con un estudio completo que regule el uso del servicio de taxi y su reconocimiento; e) que no se trata de la negativa o improbación de la totalidad de viáticos a los regidores y síndicos municipales sino únicamente al uso del taxi que, además, debe ser un reconocimiento esporádico y no fijo pues existe el servicio público de autobús; f) que la Dirección de Hacienda Municipal es la competente respecto del trámite de viáticos y, al revisar las liquidaciones de viáticos correspondientes al mes de abril de 2018, se improbó el uso por concepto de transporte de taxi, únicamente, a los recurrentes, lo que fue debidamente notificado a cado uno de los interesados según el oficio n.° MP-HM-OF-0275-06-2018, lo que implica que no se trata de una medida arbitraria o sin sustento alguno al estar debidamente justificada; g) que el artículo 13 del Reglamento citado dispone que se requiere de un estudio realizado por la Administración a cada representante del Concejo Municipal, el cual no existe y por ello la Dirección de Hacienda Municipal inició el debido proceso para cumplir con ese estudio pues no existe regulación y control de esa actividad; h) que la Municipalidad cancela con puntualidad, mensualmente, los rubros correspondientes a dietas, alimentación, hospedaje y transporte, excepto el taxi; i) que las sesiones del Concejo Municipal se realizan ordinariamente los lunes a partir de las 18:00 horas finalizando alrededor de las 21:00 horas y en igual horario para las sesiones extraordinarias, de manera que al llegar a las sesiones municipales existe servicio de transporte público de autobús que bien puede ser utilizado por los miembros del Concejo Municipal y para los que tienen dificultad de trasladarse al finalizar las sesiones, en razón de la hora y lejanía de su lugar de residencia, a muchos se les reconoce viático por hospedaje y a otros se les traslada en vehículos municipales; j) que no es cierto que los interesados no puedan cumplir con el mandato constitucionalmente encomendado porque se esté cuestionando y regulando el uso del taxi que, como se insiste, debería ser utilizado de forma esporádica y no por la totalidad de miembros del Concejo Municipal en virtud de la posibilidad de transporte existente y las facilitadas por el Municipio. Pide que se declare sin lugar el recurso de amparo electoral debido a que no se ha incurrido en ninguna vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes (folios 121-124).

5.- En auto de las 11:15 horas del 16 de agosto de 2018, la Magistrada instructora solicitó a las autoridades recurridas información para mejor proveer; en concreto: a) si están llevando a cabo el estudio de cada representante municipal para determinar la procedencia del pago o reconocimiento de transporte en la modalidad de taxi, según el informe n.° MP-HM-OF-0275-06-2018 de 08 de junio de 2018; b) la fecha aproximada de finalización del estudio; y, c) en caso negativo, las razones por las cuales no se ha iniciado el estudio, la fecha en que se procederá a su iniciación y el tiempo estimado para su conclusión (folio 216).

6.- En escrito remitido vía facsímil el 21 de agosto de 2018, la señora Marilyn Guerrero Molina, Directora de Hacienda Municipal a.i., se refirió a la información solicitada de la siguiente forma:

“Primero: Para cumplir con las disposiciones emanadas por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-DL-IF-00008-2016, el día 05 de julio se inició la elaboración de un estudio para cada uno de los miembros del Concejo Municipal con el objetivo de determinar la procedencia del pago o reconocimiento de transporte en la modalidad de taxi.

Segundo: De acuerdo con la prórroga solicitada a la Contraloría General de la República mediante el oficio MP-AM-OF-1521-08-2018 suscrito por el señor Alcalde Municipal, se tiene previsto la finalización del estudio a más tardar el día 30 de noviembre del 2018.” (folio 224).

7.- Por memorial remitido vía facsímil el 22 de agosto de 2018, el señor Randall Chavarría Matarrita, alcalde municipal de Puntarenas, contestó la prevención del amparo en los siguientes términos: a) que, en cumplimiento de las disposiciones emanadas por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-DL-IF-00008-2016, el 05 de julio de 2018 se inició la elaboración de un estudio para cada uno de los miembros del Concejo Municipal, con el objetivo de determinar la procedencia del pago o reconocimiento de transporte en la modalidad de taxi; b) que, por oficio de la Alcaldía Municipal n.° MP-AM-OF-08-2018, se solicitó una prórroga a la Contraloría General de la República para el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con ese informe, para lo cual se tiene previsto la finalización del estudio a más tardar el 30 de noviembre de 2018 (folios 231-232).

8.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,

CONSIDERANDO

I.- Objeto del amparo. Los y las recurrentes, quienes ostentan distintos cargos de elección popular en la Municipalidad de Puntarenas, acuden a esta jurisdicción al asegurar que, si no se les resuelve la situación de los viáticos para transportes, dejarán de asistir a las sesiones del Concejo Municipal porque no tienen ni los medios ni la capacidad para trasladarse por su cuenta a esas sesiones, lo que lesiona el desempeño de sus cargos de elección popular.

II.- Legitimación en el presente recurso. En diversas oportunidades esta Magistratura ha indicado que la figura del recurso de amparo electoral constituye un mecanismo o instrumento de impugnación para dirimir los reclamos que se presenten contra las actuaciones que lesionen, o amenacen con lesionar, derechos fundamentales de carácter político-electoral en procura de mantener o restablecer su goce. En consecuencia, la legitimación en este recurso se mide en función de la lesión o amenaza de un derecho fundamental del accionante o de la persona en favor de la cual se promovió la impugnación, por lo que se debe acreditar una lesión individualizada o individualizable para que exista legitimación.

En ese sentido, en la resolución n.° 4203-E1-2011 de las 08:50 horas del 22 de agosto de 2011, este Tribunal precisó que, debido al carácter electoral que media en la designación de los cargos municipales de elección popular, el recurso de amparo es el medio para tutelar y velar que se respete la voluntad del pueblo ejercida en el sufragio. De esta manera el Tribunal Supremo de Elecciones se coloca como garante de los derechos fundamentales de carácter electoral, no sólo frente a los procesos de elección sino, también, respecto del desempeño del cargo para el cual fueron electos, a fin de que éste no se vea amenazado ni se ponga en riesgo, con lo cual se tutela su ejercicio efectivo (resoluciones n.° 172-E-2004 y n.° 2995-M-2004).

Dado que los recurrentes alegan que el impago de viáticos para transporte impide su participación en las sesiones del Concejo Municipal y que, a su vez, eso limita la representación de las distintas comunidades por las que fueron electos, este Tribunal Electoral estima, prima facie, que les asiste un interés personal y actual que los legitima para interponer el presente recurso de amparo, lo que implica un examen por el fondo de las alegaciones planteadas.

III.- Hechos probados. De interés para la resolución de este asunto se tienen, como debidamente demostrados, los siguientes: 1) que los recurrentes ostentan diversos cargos de elección popular en la Municipalidad de Puntarenas (folios 134 vuelto, 135, 142 vuelto, 143, 144 y 150); 2) que, en el mes de abril de 2018, el alcalde municipal, ante informe de la Directora de Hacienda Municipal n.° MP-HM-OF-0275-2018 de 08 de junio de 2018, suspendió el pago por servicio de taxi a los regidores y síndicos municipales hasta tanto se cumplan las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República en el informe n.° DFOE-DL-IF-0008-2016 de 20 de diciembre de 2016 (informe de las autoridades recurridas, dado bajo solemnidad de juramento, visto a folios 44 y 121-124 y folios 74, 75, 76, 79-80); 3) que el 05 de julio de 2018 se inició un estudio individual a los síndicos y regidores municipales para determinar la viabilidad del pago de transporte en la modalidad de taxi, el cual se estima finalizará el 30 de noviembre de 2018 (folios 224, 231-232).

IV.- Hecho no probado. No se ha tenido por acreditado que a los recurrentes se les haya suspendido el pago de viáticos para asistir a las sesiones del Concejo Municipal, salvo el pago de transporte en la modalidad de taxi.

V.- Antecedentes de relevancia. De importancia para la comprensión integral del presente asunto se tienen los siguientes antecedentes:

1) Por informe n.° DFOE-DL-IF-00008-2016 de 20 de diciembre de 2016, el Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local de la Contraloría General de la República presentó el “Informe de Auditoría de carácter especial sobre la procedencia del pago de dietas y viáticos a los miembros de los concejos municipales de Puntarenas, Nicoya, Quepos y Siquirres”, en el que concluyó, para efectos de lo que interesa, que:

2.11 “En el año 2015, las administraciones municipales de Puntarenas, Quepos, Siquirres y Nicoya efectuaron pagos de viáticos por concepto de transporte, alimentación y hospedaje a regidores y síndicos municipales que asistieron a las sesiones del concejo municipal (…).

2.12 Los pagos por concepto de viáticos en cuestión, no se fundamentan en un estudio para cada representante del Concejo Municipal, que permite definir criterios claros y objetivos, respecto de cuáles residencias se considerarán lejanas de la sede del lugar de sesiones del Concejo, a fin de reconocer el pago de esos gastos. Por el contrario, en esas municipalidades se ha adoptado la práctica de pagar los montos de transporte que cada miembro del concejo municipal consigna en los respectivos formularios de liquidación.

(…)

2.19 a. Criterio DJ-0641-201116 de junio de 2011. El reconocimiento del pago de taxis procede, siempre que previamente se regule el mismo por medio del reglamento de cada municipalidad, y se pondere en términos generales las condiciones normativas que garanticen la economicidad para la Administración, que prevean aspectos tales como las facilidades de traslado que exista en el cantón. Asimismo, señaló que se deben definir los alcances del

término “lejanía” contemplado en el artículo 30 del Código Municipal, a fin de establecer las distancias, o bien las situaciones especiales a partir de las cuales procede el reconocimiento de este rubro de naturaleza excepcional.

2.22 a. El pago de viáticos a los concejales en esas entidades se ha fundamentado, básicamente, en la costumbre, la práctica, el criterio, el conocimiento y la discrecionalidad de los funcionarios que han asumido esta labor, sin una dirección sustentada en guías, instructivos o lineamientos y política que orienten y uniformen esa labor ajustados a la normativa aplicable.

b. Ausencia de información de referencia de los miembros de los concejos municipales, que permita determinar la distancia de la residencia, accesibilidad de transporte público y horas de viaje, de cada miembro para proceder al pago de viáticos correspondiente.

(…)

4.5 Realizar un estudio para que el pago de viáticos a los miembros de los concejos municipales, al menos considere la distancia de la residencia, accesibilidad de transporte y hora del viaje de cada miembro del concejo, así como el correspondiente medio de transporte que resulte más económico para proceder al pago de viáticos. Asimismo, implementar los controles para que el pago de viáticos se sustente en los resultados del informe técnico requerido.” (folios 61, 62, 63, 64 y 66).

2) Por oficio n.° MP-HM-OF-0275-06-2018 de 08 de junio de 2018, la señora Marilyn Guerrero Molina, Directora de Hacienda Municipal a.i., remitió al señor Chavarría Matarrita, alcalde municipal, un informe relativo al pago de transporte de los señores y señoras regidores municipales con vista en el criterio del Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad, en el que consigna, en lo pertinente: a) que se debe cumplir con lo señalado en el artículo 13 del Reglamento para el pago de gastos de transporte, hospedaje y alimentación, artículo que indica que es obligación de la Administración Municipal elaborar el estudio correspondiente a cada representante del Concejo Municipal y confeccionar todos los controles de fiscalización que estén a su alcance, de acuerdo al principio de probidad, transparencia, razonabilidad y respeto al ordenamiento jurídico (principio de legalidad); b) que se deben definir los alcances del término “lejanía” contemplado en el artículo 30 del Código Municipal, a fin de establecer las distancias o situaciones especiales a partir de las cuales procede el reconocimiento de ese rubro de naturaleza excepcional; c) que para la presentación de las facturas se debe cumplir con lo exigido por la Dirección General de Tributación (artículo 18 del decreto ejecutivo n.° 14082-H de 29 de noviembre de 1982 y sus reformas); d) que, en apego al principio de legalidad, el pago de taxis no es procedente hasta tanto no se cumpla con las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República en el informe DFOE-DL-IF-0008-2016 (folios 74-75).

3) Por oficio n.° MP-HM-OF-0283-06-2018 de 11 de junio de 2018, ante pedido de los recurrentes relativo al impago de transporte del mes de abril de 2018, la señora Guerrero Molina enfatizó:

“Me permito informarles que los motivos por los que no procede el pago en cuestión, se informaron al Sr. Alcalde Municipal mediante el oficio Nro. HM-OF-275-06-2018, del cual se adjuntan 25 copias.” (folio 76).

VI.- Examen de fondo. De las pruebas allegadas a este expediente, se observa que, al momento, lo que se acredita en este asunto, es una discrepancia, de carácter administrativo, en torno al pago de transporte en la modalidad de taxi para los síndicos y regidores que, teóricamente, viven alejados del centro de Puntarenas y se les dificulta asistir a las sesiones del Concejo Municipal a partir de las 18:00 horas.

En el informe n.° DFOE-DL-IF-00008-2016, tratándose de dineros de la Hacienda Pública, el órgano contralor señala sobre la procedencia del pago de dietas a los miembros de los concejos municipales:

“4.5 Realizar un estudio para que el pago de viáticos a los miembros de los concejos municipales, al menos considere la distancia de la residencia, accesibilidad de transporte y hora de viaje de cada miembro del concejo, así como el correspondiente medio de transporte que resulte más económico para proceder al pago de viáticos. Asimismo, implementar los controles para que el pago de viáticos se sustente en los resultados del informe técnico requerido.” (folio 66).

Esta Magistratura Electoral aprecia que, la negativa de la Administración Municipal, de pagar el transporte de taxi a los funcionarios municipales que, efectivamente, vivan lejos del centro de Puntarenas o presenten otras condiciones razonables que así lo requieran, se origina en la instrucción del órgano contralor, de llevar a cabo un estudio individual que fundamente el citado pago, en resguardo de la Hacienda Pública.

De la prueba que consta en autos se verifica, también, que ese estudio individual fue iniciado por la Administración Municipal el 05 de julio de 2018 y concluirá el mes de noviembre del presente año. Por ende, a la fecha, no se constata la presencia de elementos necesarios y suficientes que permitan identificar impedimento alguno que amenace o lesione el ejercicio del cargo de elección popular de los recurrentes, en virtud del impago de ese transporte. Es decir, la negativa del pago bajo análisis, no podría acreditarse como una amenaza o violación a los derechos fundamentales de los recurrentes sino, más bien, como una gestión de mera legalidad, inherente al resguardo del erario.

Por tales motivos, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de amparo interpuesto.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de amparo electoral. Notifíquese.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron

Exp. 256-2018

Amparo Electoral

Dunia Campos Salas y otros

C/ Alcalde municipal y funcionaria municipal de Puntarenas

JJGH/pnq.-