N.°
6025-E8-2023.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES.- San José, a las diez
horas treinta minutos del veintiuno de julio de dos mil veintitrés.
Opinión consultiva formulada por el señor Ricardo de Jesús Escobar
Miranda, Secretario del partido Nueva Liberia (PNL), sobre el régimen de participación política aplicable
a un profesional liberal que brinda servicios profesionales a instituciones
estatales.
RESULTANDO
1.
Mediante oficio n.° PNL-019-2023 del 09 de
mayo de 2023, remitido electrónicamente al Departamento de Registro de Partidos
Políticos (DRPP) ese mismo día, el señor Ricardo de Jesús Escobar Miranda,
Secretario del partido Nueva Liberia, consultó lo siguiente: “Un ciudadano
que desde hace cinco años presta servicios profesionales en el área de
contabilidad a algunos CENCINAI y Juntas Administrativas de centros educativos
de la región Chorotega, tiene alguna restricción o prohibición para ser
designado y eventualmente elegido como Regidor, Síndico o miembro del Concejo
de Distrito?” (folios 3 y 10).
2.
Por memorando n.° DRPP-0389-2023 del 30 de mayo de 2023, el DRPP remitió
la consulta a conocimiento de este Tribunal (folio 2).
3.
En auto de las 11:00 horas del 26 de junio de
2023, el Magistrado Instructor previno al gestionante para que aclarara los
siguientes aspectos. “1) si se refiere a
un contador público o privado; 2) si el ejercicio citado lo es como
profesional liberal o como funcionario de planta?; y, 3) la normativa
que regula la contratación de los servicios citados por parte de los entes
descritos.” (folio 4)
4.
Mediante oficio
n.° PNL-025-2023 del 28 de junio de 2023, el señor Escobar Miranda atendió la
prevención cursada y aclaró lo siguiente: “1. (…) La persona es Contador
Privado. 2. (…) La persona es Profesional Liberal no de planta. 3.
(…) La normativa mediante la cual se regula la contratación es la Ley General
de Compras Públicas y su reglamento.” (folio 9).
5. En el procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Retana Chinchilla; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto de la consulta. El Secretario del partido Nueva Liberia (PNL) consulta
si un contador privado que
ha brindado servicios profesionales a instituciones estatales, tiene alguna
restricción para figurar como candidato a regidor, síndico o miembro
de un concejo de distrito.
II.-
Admisibilidad de la opinión consultiva. Los artículos 102.3 de la Constitución Política y
12.c del Código Electoral conceden al Tribunal Supremo de Elecciones la
potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones
constitucionales y legales referentes a la materia electoral.
Según el segundo de esos preceptos, el Órgano
Electoral podrá emitir opinión consultiva a solicitud del comité
ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos, de los
jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia
electoral o de cualquier particular; en este último caso, siempre que resulte necesario para la correcta orientación del
proceso electoral y actividades afines.
Conforme a la normativa expuesta y, atendiendo a la
facultad que le asiste, este Tribunal procede a evacuar la consulta formulada
por el Secretario del PNL en el entendido de que,
aunque está referida a una situación específica (la procedencia de que un contador privado pueda
postular su candidatura a algunos cargos de elección popular), el pronunciamiento
será emitido desde una perspectiva general, toda vez que la opinión consultiva
responde a interrogantes sobre aspectos planteados en abstracto y no
sobre asuntos concretos.
Lo anterior implica que la decisión de este
Tribunal no prejuzga lo que, en definitiva, deba resolverse frente a un
eventual caso contencioso en particular.
III.- Sobre la parcialidad y participación política prohibida a empleados y
funcionarios públicos. El ordinal 95.3 de la
Constitución Política dispone que la ley regulará
el ejercicio del sufragio de acuerdo con la garantía efectiva de imparcialidad
por parte de las autoridades gubernativas.
A nivel legal, ese precepto constitucional ha
sido desarrollado en el numeral 146 del Código Electoral mediante la regulación
del ilícito de beligerancia política, que se configura cuando el funcionario público incurra en participación política prohibida o
en parcialidad política (mediante actos propios de su cargo claramente
dirigidos a beneficiar a determinado partido político). En ese sentido, el
numeral citado dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o
discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar
su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos
empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta
disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia o
las Vicepresidencias de la República, los ministros(as) y viceministros(as), y
los miembros activos o las miembros activas del servicio exterior, el contralor
o la contralora y subcontralor o subcontralora generales de la República, el
(la) defensor(a) y el (la) defensor(a) adjunto(a) de los habitantes, el (la)
procurador(a) general y el (la) procurador(a) general adjunto(a), quienes
ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros(as) de las juntas directivas,
directores ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones autónomas y
todo ente público estatal, los(as) oficiales mayores de los ministerios, los(as)
miembros (as) de la autoridad de policía, los(as) agentes del Organismo de
Investigación Judicial (OIJ), los magistrados(as) y toda persona empleada del
TSE, los magistrados y funcionarios(as)
del Poder Judicial que administren justicia, y quienes tengan
prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las
actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de
carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en
beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o
vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas
funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente
podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma
y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución
e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a
cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las
prohibiciones contempladas en este artículo.” (el subrayado es propio).
De la norma citada se desprenden
2 tipos o niveles de restricción con diferente
grado de intensidad.
Una prohibición relativa o
genérica (párrafo primero), dirigida a todos los funcionarios públicos en
general -sin distinción de cargo-, según la cual tienen vedado “dedicarse a trabajos o discusiones de
carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para
beneficiar a un partido político.” y, una prohibición absoluta (párrafo segundo), que enlista una serie de
funcionarios cuyo cargo o jerarquía les impone una restricción más rigurosa o
severa y a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el
día de las elecciones (ver, entre otras, resoluciones
n.° 1927-E8-2008 y n.° 4875-E8-2010).
Se entiende que, si un puesto no está incluido dentro de las previsiones del párrafo
segundo (o en leyes especiales), la prohibición aplicable en materia de
participación político-electoral será la genérica.
Este Tribunal, en sus
pronunciamientos, ha destacado la relevancia del derecho de participación
política dentro de la configuración democrática del Estado costarricense,
lo que implica que la interpretación de las normas que restrinjan ese derecho
debe ser restrictiva con sustento en el principio de in dubio pro participación (como corolario de los principios
pro homine y pro libertati). Bajo esa premisa no resulta
admisible que, mediante analogía, la prohibición absoluta se extienda y
sea aplicada a otros funcionarios que no sean los ahí expresamente indicados (numerus clausus), salvo restricción especial y específica establecida en otra ley.
En resolución de reciente data n.°
1274-E8-2023 este Tribunal examinó el
alcance de la norma citada y, en lo que interesa, señaló:
“Las
restricciones a la participación política establecidas en el artículo 146 del
Código Electoral (cuyo sustento se halla en el ordinal 95.3 constitucional) solo
resultan aplicables a funcionarios públicos. El incumplimiento a ese
régimen de prohibiciones se sanciona con la destitución del puesto y la
inhabilitación para desempeñar cargos en el Estado.”.
En sentencia n.° 2973-E8-2023, este Pleno reiteró la postura citada y profundizó
sobre la naturaleza del funcionario o servidor público, en los siguientes
términos:
“II.- NEUTRALIDAD POLÍTICO ELECTORAL: CONDICIÓN Y
LIMITACIONES DEL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO
ELECTORAL. El artículo 146 del
Código Electoral, en su conjunto, establece una condición, dos limitaciones y
un efecto concreto.
Primeramente, la norma
bajo estudio impone la condición de funcionario o servidor público. Sin esa
condición inherente a su estructura normativa resultan inaplicables las dos
limitaciones que resguardan el bien jurídico tutelado, entiéndase la
neutralidad político-electoral. Tampoco, obviamente, su efecto
sancionatorio e inhabilitante.
1.- Sobre la
función pública. La función
pública es la realizada por personas naturales en nombre del Estado para el
logro de sus fines esenciales. Esa función garantiza la igualdad, la eficiencia
y los servicios que brinda el Estado y, consecuentemente, la práctica de los
principios fundamentales en que se basa la actividad pública.
Atañe a las tareas que
desempeña el funcionario y, específicamente, constituye el conjunto de normas
de derecho público o régimen jurídico aplicable al servidor público dentro de
una relación de empleo público entre funcionarios y la Administración. En otras
palabras, la función pública tiene su base en ciudadanos que son investidos en
cargos públicos, con varias características: a) es proyectada al interés colectivo o social (artículos 10 a 12 de
la Ley General de la Administración Pública); b) versa sobre aquellas manifestaciones
de la actividad estatal que consisten en legislar, juzgar y ejecutar, según las
cuales el Estado persigue sus fines (artículos 9 y 11 de la Constitución Política); c) se trata de toda actividad material o
jurídica que, directa o indirectamente, es imputable a la Administración
siendo, lo esencial, la titularidad de la actividad o función pública
desempeñada (artículos
190, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública).
(…)
Sobre el funcionario,
además, puede apuntarse: a) toda
actividad que realice es de evidente interés público porque el desempeño de sus
funciones debe estar encaminado, primordialmente, a la satisfacción de aquel y
si se separa de esa finalidad estaría faltando a lo que constituye la esencia
de su función (artículo
113 de la Ley General de la Administración Pública); b) es un representante de la
colectividad de la cual, además, depende (artículos 113 y 114 ibidem); c) todo
administrado tiene el derecho a saber cuáles son las tareas de los
funcionarios, sus emolumentos y la forma en que se administran los fondos
públicos, en general (artículo
30 de la Constitución Política y 7 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública); d) está obligado a rendir cuentas de su
gestión pública (artículo
11 de la Constitución Política); e) existe una relación de empleo entre el funcionario y la
Administración porque se dan los tres elementos clásicos de toda relación de
trabajo: prestación personal del servicio, subordinación y salario (artículo 191 de la
Constitución Política y 112 de la Ley General de la Administración Pública).
Nótese que cubre a aquellas personas que, aún ad honorem, actúan en
nombre del Estado.
Finalmente, para mayor
claridad, desde sentencias de vieja data, la Sala Constitucional ha concluido
que existen dos grandes categorías de empleados que trabajan para el Estado: a)
los que tienen la condición de “funcionario público”, “servidor público” o de
“empleado público” porque realizan la gestión pública del Estado y, en
consecuencia, les es aplicable el régimen de empleo público; b) los obreros,
trabajadores y empleados que laboran para empresas o servicios económicos del
Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común, quienes no tienen
la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar en la
gestión pública de la administración, al ser contratados por empresas públicas
o de servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al
derecho común conforme a la capacidad de derecho privado de la Administración
regulada en el artículo
1 de la Ley General de la
Administración Pública (resolución n.° 1696 de 23 de junio de 1992).
(…)
Los integrantes
de las juntas directivas y demás personeros de las SAFI [sociedades administradoras de fondos de inversión] que no sean
funcionarios públicos, por definición natural son regidos por el derecho
usual, común o privado y no por un régimen especial o estatutario como
en el caso de los funcionarios públicos. Por ende, no están sujetos a
las regulaciones de la neutralidad político-electoral.”.
Cabe señalar,
en adición, que el artículo 2.° de la “Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la función pública”,
describe y amplía la denominación de “servidor público”, en los siguientes
términos de relevancia:
“Artículo 2º -Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará
servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los
entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta
de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y
con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado,
permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario,
servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.
Las
disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y
a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus
formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho
común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes
legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten
fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier
título o modalidad de gestión.” (el
subrayado es suplido).
IV.- Sobre la consulta
planteada. El Código
Municipal establece, con precisión y claridad, el régimen de prohibiciones e incompatibilidades que acompaña a quien
pretenda ejercer una regiduría, una sindicatura o una concejalía de distrito.
En ese sentido, los numerales 23.a y 24.a precisan que no podrán desempeñar una regiduría “los funcionarios o
empleados a los que les esté prohibido participar en actividades
político-electorales, salvo la emisión del voto”; es decir, aquellos funcionaros o servidores públicos sujetos a la
restricción absoluta (artículo 146 párrafo segundo del Código Electoral).
Este
Tribunal ha entendido al tenor de esas disposiciones que, por imperio de ley,
quien desempeñe el cargo de regidor no puede estar nombrado simultáneamente en
algún cargo con prohibición absoluta de intervenir en actividades políticas, ya
que el legislador consideró éste como un requisito insoslayable cuyo
incumplimiento es sancionado con la pérdida de la credencial (ver, en este
sentido, resoluciones n.° 4627-E6-2008 y n.° 3275-E8-2010, entre otras).
Igual restricción opera para las sindicaturas y concejalías de
distrito, por reenvío normativo de los numerales 56 y 58 del Código
Municipal que equiparan los requisitos,
impedimentos y prohibiciones de esos cargos con los establecidos para las regidurías
en los términos antes citados (ver, en ese sentido, resolución n.° 094-E8-2022).
En el presente caso, la consulta versa sobre la posibilidad de que un contador que
ha brindado sus servicios profesionales
a varios “Centros de Educación y Nutrición y de Centros
Infantiles de Atención Integral”
(CENCINAI) y “Juntas Administrativas de centros educativos (los primeros, adscritos al Ministerio de Salud y, las segundas, órganos
auxiliares del Ministerio de Educación Pública con personalidad jurídica y
patrimonio propios),
tenga alguna restricción para figurar como candidato a regidor, síndico o concejal de distrito como producto de la relación previa con las instituciones citadas.
De la información
brindada por el gestionante se desprende que se trataría de un profesional que habría
ejercido esas labores en su condición de “contador
privado” y en el ejercicio de su profesión
“liberal” contratado, para esa tarea,
conforme a las reglas de la contratación administrativa (folio 9).
A partir de la información proporcionada
se entiende que, aunque las instituciones descritas tienen una incuestionable
naturaleza pública, el vínculo establecido con el “contador privado” (que
motiva la consulta) no le habría otorgado a éste la condición de funcionario
público y, más bien, estaría regido por el derecho común, muy
distinto del régimen especial o estatutario que gobierna a los servidores públicos.
Además no existe evidencia de que el ejercicio de esa labor haya
involucrado la custodia,
administración o explotación de fondos, bienes o servicios de la Administración
Pública, lo que impide asimilarlo
-para efectos de prohibición- a la condición de servidor público, en los
términos citados supra.
Partiendo
de esa premisa, es constatable que el Código Electoral no establece, como
tampoco lo hace la Ley 1269 “Ley
Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica” ni el “Código deontológico del Colegio de
Contadores Privados de Costa Rica”, limitaciones o prohibiciones especiales -de orden legal- al
ejercicio del derecho de participación política por parte de un profesional
liberal de esa naturaleza, como si es expreso, por ejemplo, en el caso de los
funcionarios públicos.
Conforme
lo expuesto, se entiende que no existe prohibición o impedimento legal alguno
para que un “contador privado” en esas condiciones, pueda -como parte del
derecho de participación política garantizado en el artículo 98 constitucional- participar activamente en un
partido político, postular su nombre y resultar electo para los cargos de
elección popular pretendidos toda vez que el vinculo establecido con las
instituciones citadas no tendría el alcance para obstaculizar una eventual
postulación en esos términos.
POR
TANTO
Se evacua la consulta en
el sentido de que no existe prohibición ni incompatibilidad para que un “contador
privado” que ejerce sus funciones como “profesional liberal”, se postule y ejerza
los cargos de regidor, síndico o concejal de distrito. Notifíquese al
gestionante.
Eugenia María Zamora Chavarría
Zetty María Bou Valverde
Luz de
los Ángeles Retana Chinchilla
Exp. Nº 141-2023
Hermenéutica Electoral
Ricardo de Jesús
Escobar Miranda, Secretario del Partido Nueva Liberia
MQC/smz.-