N.° 8394-E6-2011.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las doce horas cuarenta minutos del veintiuno de diciembre de dos mil once.
Denuncia por beligerancia política presentada por el señor Mario Zamora Cordero, Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, en contra de la señora Lilliam Hernández Aguilar, Jefa del Departamento de Capacitación de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.
RESULTANDO
1.-En oficio n.º 1050-2011 DM del 5 de julio 2011, recibido en la Secretaría del Tribunal el 7 de ese mismo mes y año, el señor Mario Zamora Cordero, Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, puso en conocimiento la relación de hechos y legajo de prueba de la investigación realizada por la Auditoría Interna de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (en adelante DINADECO) en contra de la señora Lilliam Hernández Aguilar por supuesta beligerancia o participación política prohibida (folio 2).
2.- Por resolución de las 10:00 horas del 26 de julio de 2011, este Tribunal dispuso remitir las presentes diligencias a la Inspección Electoral a efecto de que, en calidad de órgano instructor, realizara la investigación preliminar correspondiente, de acuerdo con el artículo 269, párrafo segundo del Código Electoral (folio 108).
3.- La Inspección Electoral mediante resolución de las 15:25 horas del 28 de julio de 2011, dispuso el inicio de la investigación preliminar por los hechos denunciados, según lo ordenado por este Tribunal (folio 111).
4- Mediante oficio número IE.-911-2011 del 21 de noviembre del 2011, la señora Kathia Villalobos Molina, Inspectora Electoral a.i., remitió el resultado de la investigación preliminar realizada (folios 167 a 179).
5.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Casafont Odor; y,
CONSIDERANDO
I.- Sobre el objeto de la denuncia. El señor Mario Zamora Cordero presentó denuncia contra la señora Lilliam Hernández Aguilar, Jefa de Capacitación de DINADECO, por haber colocado en su perfil de facebook varios álbumes de fotografías y comentarios que, a su criterio, constituyen una transgresión al artículo 146 del Código Electoral. Particularmente considera, el denunciante, que las aseveraciones hechas en la red social denotan beligerancia o participación política prohibida de la funcionaria denunciada.
II.- Sobre el informe de la Inspección Electoral. En su informe, la Inspección Electoral concluyó que lo procedente era el archivo de las presentes diligencias por cuanto el caso de las publicaciones en la red social facebook acerca de proyectos de DINADECO no roza con la normativa electoral. Asimismo, en cuanto a las manifestaciones de carácter político-electoral, indica el órgano instructor que la funcionaria denunciada no se encuentra afecta al régimen de prohibición absoluta previsto en el artículo 146 del Código Electoral por lo que, fuera de horario laboral, no tiene impedimento alguno para hacer ostentaciones político-partidistas.
Sobre estos puntos, el órgano instructor determina:
“Visto lo anterior, considera este órgano instructor que el hecho de publicar imágenes relacionadas con proyectos de DINADECO en Facebook no roza con la normativa electoral, por lo tanto no es de resorte de este ente el pronunciarse al respecto.
De considerarse que la presunta conducta de la señora Hernández Aguilar en ese aspecto, podría acarrearle responsabilidad disciplinaria inherente a su condición de funcionaria de la citada institución al quebrantar principios o normativa interna, es de competencia administrativa el dilucidarla, acorde con lo solicitado por la Auditoría Interna en su relación de hechos.
El puesto que ocupa la señora Hernández Aguilar en DINADECO no se encuentra cubierto por la prohibición absoluta del artículo 146 del Código Electoral y de las probanzas allegadas al expediente de marras, no se desprenden elementos fácticos que permitan establecer en forma oportuna, expresa, precisa y circunstanciada, que la señora Hernández Aguilar haya participado en discusiones o trabajos de carácter político – electoral durante las horas laborales ni que haya utilizado su cargo o los recursos de DINADECO para beneficiar a un partido político.
V. RECOMENDACIÓN:
De acuerdo con lo anterior y a la luz de los presupuestos establecidos en el artículo 146 del Código Electoral para considerar conductas como parcialidad o participación política por parte de los funcionarios públicos, considera este despacho que no se configuran la faltas atribuidas a la denunciada y acorde con los principios que conforman el debido proceso no les aplicable un procedimiento administrativo sancionatorio sin los elementos que permitan, ni siquiera en grado presuntivo, imputar e intimar cargos con miras a una eventual sanción.“ (folios 177 y 178).
III.- Sobre el fondo: a) de las publicaciones en redes sociales: Como acertadamente lo establece la Inspección Electoral, la señora Lilliam Hernández Aguilar, en su condición de Jefa de Capacitación de DINADECO, únicamente se encuentra sujeta a la prohibición genérica que establece el párrafo primero del artículo 146 del Código Electoral, sea que no puede dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral durante la jornada laboral. En consecuencia, cuando la servidora se halle fuera de las horas laborales, el único impedimento lo constituye el uso de su cargo para beneficiar a una agrupación política particular.
De la prueba incorporada al expediente, particularmente del oficio n.º OGIRH-423-2011 del 20 de setiembre de 2011, se desprende que los días y horas en que supuestamente la señora Hernández Aguilar incorporó a su página de facebook información de carácter político-electoral, no se encontraba laborando, ya sea por encontrarse fuera de horario de oficina, en vacaciones o en tiempo a compensar (folios 132 a 135), situación que lleva a descartar una transgresión a la prohibición del párrafo primero del artículo 146 de repetida mención.
Ahora bien, en cuanto al ingreso a la red social facebook el 3 de noviembre de 2010 a las 9:53 horas, fecha donde la servidora denunciada escribió en su muro”… Gracias por sus palabras, todo el equipo de trabajo tiene un gran compromiso con el cantón, cual es SEGUIR CONSTRUYENDO JUNTOS, y será UN CANTÓN EJEMPLO PARA EL PAÍS…” , no se ha acreditado que la señora Hernández Aguilar se encontrara laborando (según el mismo oficio de la Unidad de Recursos Humanos de DINADECO, la jornada laboral de la funcionaria investigada es de lunes a viernes de las 8:00 a las 16:00 horas), pero tampoco se ha podido demostrar que tal comentario haya sido ingresado desde un equipo institucional, pues según determinó el señor Antonio Cordero Vindas, jefe del Departamento de Informática de DINADECO, la máquina asignada a la señora Hernández Aguilar fue formateada y no se cuenta con respaldos acerca de los historiales del “muro de fuego”, con lo que no puede establecerse, de manera certera, un uso incorrecto del equipo informático (folio 131).
Aunado a ello, el desarrollo de las tecnologías de información y comunicaciones, así como la proliferación de aplicaciones en equipos móviles capaces de conectarse inalámbricamente a redes sociales, hacen que esta Magistratura prohíje la postura de la Inspección Electoral acerca de la duda existente de una conducta prohibida, pues eventualmente la señora Hernández Aguilar pudo utilizar un aparato móvil personal, durante uno de sus ratos libres en la jornada laboral, para hacer el comentario de cita. Tal incerteza lleva a que, de acuerdo con la línea jurisprudencial sobre la necesaria interpretación restrictiva para este tipo de casos (vid. entre otras las resoluciones n.º 361-E-2006 y 2841-E6-2008 de este Tribunal), deba decantarse por archivar las presentes diligencias sobre este punto.
b) Sobre el uso del cargo para beneficiar un partido político: En resolución n.º 639-E-2004 de las 11:00 horas del 28 de abril de 2004, este Tribunal estableció, sobre la beligerancia política, que este ilícito se comete cuando la conducta del funcionario representa parcialidad política, por evidenciar actos propios de su cargo claramente dirigidos a beneficiar a un determinado partido político o cuando constituyan participación política prohibida. Se agregó, además, que esto último se verifica cuando cualquier servidor público se dedique en horas laborales a trabajos o discusiones político-electorales o, en el caso de los funcionarios enlistados en el párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral (hoy 146), cuando éstos participen en actividades de los partidos políticos o hagan ostentación de preferencias partidistas.
Corolario de lo anterior, es que las normas restrictivas de la participación política de los funcionarios públicos tienen, al menos, dos propósitos: en primera instancia, la norma prohibitiva busca disuadir a los servidores del Estado para que, durante el desempeño de las labores que les fueron encomendadas, no distraigan sus energías ni los recursos públicos que les son confiados, en actividades diversas a las que les corresponde llevar a cabo y, en segundo lugar, para que ninguna fuerza política se vea beneficiada, a partir de acciones provenientes de la propia Administración, cuyo efecto puede originar un desequilibrio formalmente inducido entre las agrupaciones, en el marco de un proceso electoral particular.
En el caso concreto, de acuerdo con la documentación del expediente, así como de las probanzas recabadas durante la investigación, este Tribunal no observa que, con la supuesta agilización del trámite para la inscripción de trámites en favor de asociaciones de desarrollo, exista un beneficio para partido político alguno. Véase además que la señora Hernández Aguilar ostentaba la condición de Presidenta de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo de Mora -UCAMORA- y es en ese carácter que insta a diversos trámites administrativos (vid. folio 81). De igual modo, este Colegiado no encuentra relación entre las funciones que la señora Hernández Aguilar pudiera ejecutar como Jefa de Capacitación de DINADECO, para el beneficio de una agrupación política.
La inexistencia de ese presupuesto fundamental de la beligerancia política (favorecimiento a una agrupación política), en consonancia con los principios constitucionales de legalidad y tipicidad desarrollados por la jurisprudencia electoral, obligan al archivo de las presentes diligencias sobre este extremo.
c) Sobre el uso de imágenes y proyectos de DINADECO como propaganda política: En cuanto a este reproche, es conveniente precisar que este Tribunal aclaró los alcances de la “publicidad” a través de medios como las redes sociales e internet en general. Específicamente en resolución n.º 5491-E7-2009, se establecieron como requisitos ineludibles para considerar una información como “publicitaria”, entiéndase con alcances de propaganda político-electoral, la existencia de una relación contractual donde medie un pago para transmitir el mensaje y, además, que esa difusión implica un mecanismo de intromisión deliberada en la esfera personal del receptor, sin que éste lo haya consentido con antelación.
En el presente caso, acerca de la publicación de fotos y actividades de DINADECO en el perfil de la denunciada, debe aplicarse lo dicho en la resolución antes citada, específicamente en cuanto a la ausencia de un carácter “publicitario” de la información colocada en la red social, por no darse, en facebook, un cobro para la inclusión de datos y por ser necesario consentimiento previo del receptor, para recibir actualizaciones del muro o perfil de otros usuarios.
Desde esa perspectiva, lo procedente es ordenar el archivo de las presentes diligencias también sobre este punto.
IV.- Consideración adicional: No obstante el archivo que se dispone, en virtud de que lo denunciado eventualmente podría contravenir normas de carácter no electoral, al punto de estarse tramitando en otras sedes procesos disciplinarios, lo aquí resuelto no prejuzga sobre otro tipo de responsabilidades.
POR TANTO
Se ordena el archivo de la presente denuncia. Notifíquese.-
Luis Antonio Sobrado González
Max Alberto Esquivel Faerron
Juan Antonio Casafont Odor
Exp. 305-Z-2011
Denuncia por beligerancia política
C/ Lilliam Herández Aguilar
Jefa de Capacitación DINADECO
ACT/er.-