TSE, 1353-M-2016

N.° 1353-M-2016.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas cuarenta minutos del veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

Diligencias de cancelación de credenciales de alcalde municipal de la Municipalidad de Abangares, que ostenta el señor Jorge Calvo Calvo, y de regidores propietarios en esa Corporación Municipal, que ostentan José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Alfredo Cascante Suárez, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González, por presuntas infracciones a la Hacienda Pública.

RESULTANDO

1.- Por documento n.º DJ-1889 de 05 de octubre de 2015 (oficio n.° 14387), presentado el día 06 de ese mes y año en la Secretaría de este Tribunal, los señores Iván Quesada Rodríguez, Gerente Asociado, y Jimmy Bolaños González, Fiscalizador, ambos funcionarios de la Contraloría General de la República (CGR), informan que quedó en firme la resolución final n.° 8573-2015 (DJ-1120) de las 08:00 horas del 18 de junio de 2015, en la cual el órgano contralor recomienda suprimir la credencial del señor Jorge Calvo Calvo, alcalde municipal, y de los regidores (as) propietarios (as) José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Alfredo Cascante Suárez, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González, por presuntas irregularidades contra el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública (folios 1-31).

2.- En auto de las 11:30 horas del 07 de octubre de 2015, este Tribunal solicitó a la CGR remitir el expediente administrativo n.° DJ-94-2011 (original o copia certificada), en el cual se tramitó el proceso contra los investigados (as) (folio 32).

3.- El Lic. Iván Quesada Rodríguez, Gerente Asociado de la División Jurídica de la CGR, el 13 de octubre de 2015 emitió la siguiente certificación que, literalmente señala: “Que el disco compacto rotulado como “DJ-94-2011” contiene un archivo en formato pdf. denominado “DJ-94-2011” conformado por la totalidad de las piezas y documentos que contiene el único tomo del expediente administrativo n.° DJ-94-2011 (000000-000551 folios consecutivos). Contiene también dos carpetas, una denominada “DFOE-DI-IP-51-2013”, la cual contiene dos archivos denominados “DFOE-DI-1854-2013 IP-51-2013” y “DFOE-DI-1854-2013”, otra carpeta denominada “Comparecencia DJ-52-2013” la cual corresponde a los audios de la comparecencia celebrada dentro del procedimiento administrativo DJ-52-2013 realizada el 10 de diciembre del 2013. Asimismo hago constar que el expediente original se encuentra bajo custodia de la División Jurídica de esta Contraloría General de la República y que el proceso por el cual se digitalizó el expediente fue realizado en equipos de cómputo de esta institución, los cuales se encuentran cubiertos por el software antivirus institucional. La lectura de los archivos se puede realizar mediante un programa denominado Adobe Reader, descargable gratuitamente de las páginas www.adobe.com. ES TODO.” (folio 13).

4.- Por auto de las 11:30 horas del 14 de octubre de 2015, esta Magistratura otorgó audiencia a los señores (as) Calvo Calvo, Salazar Mesén, Serrano Anchía, Cascante Suárez, Montero Villalobos y Jiménez González para que se manifestaran, si así lo estimaban conveniente, sobre la gestión planteada por la CGR (folio 36).

5.- Las personas encausadas fueron notificadas de la audiencia conferida el 20 de octubre de 2015; sin embargo, no se refirieron a esta.

6.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados.- De relevancia para el presente caso se tienen los siguientes: 1) que el señor Jorge Calvo Calvo funge como alcalde de la Municipalidad de Abangares pues, habiendo figurado como candidato, resultó electo y así fue declarado por este Tribunal (ver resolución n.° 0023-E11-2011 de “Declaratoria de Elección de alcaldes y vicealcaldes de las Municipalidades de los cantones de la provincia de Guanacaste, para el período constitucional comprendido entre el siete de febrero de dos mil once y el treinta de abril de dos mil dieciséis”, vista a folios 66-69); 2) que los señores (as) José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Alfredo Cascante Suárez, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González fueron electos (as) regidores (as) propietarios (as) de la Municipalidad de Abangares (ver resolución n.º 2057-E11-2010 de “Declaratoria de elección de Regidores Municipales de los cantones de la provincia de Guanacaste para el período constitucional comprendido entre el primero de mayo de dos mil diez y el treinta de abril de dos mil dieciséis”, folios 50-58); 3) que por resolución 2408-M-2015 de las 15:50 horas del 27 de mayo de 2015, este Tribunal suprimió la credencial de regidor propietario del señor Gerardo Alfredo Cascante Suárez y, en su lugar, designó al señor Carlos Tomás Matarrita Gómez como regidor propietario, quien seguía en la lista de los regidores propietarios del partido Liberación Nacional que no habían sido electos ni habían sido designados por este Tribunal para desempeñar una regiduría (folios 59-65); 4) que por resolución n.º 8573-2015 (DJ-1120) de las 08:00 horas del 18 de junio de 2015, los señores Jimmy Gerardo Bolaños González y Ramón Alcides Gómez Figueroa, así como la señora Glory Elena Murillo Vega, órganos decisores de la CGR, declararon administrativamente responsables con culpa grave al señor Jorge Calvo Calvo, alcalde municipal, y a los regidores (as) propietarios (as) José Raúl Salazar Mesén, Fernando Jiménez González, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Cascante Suárez y Zelmira Montero Villalobos, por infracciones al Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública (folios 4-31); 5) que la señora Felicia Quesada Núñez, cédula de identidad n.° 601830230, funge como vicealcaldesa primera de la Municipalidad de Abangares pues, habiendo figurado como candidata, resultó electa y así fue declarada por este Tribunal (folios 66-69); 6) que el señor Álvaro Javier Cruz Salazar, cédula de identidad n.° 105340596, fue electo vicealcalde segundo de la Municipalidad de Abangares y así fue declarado por este Tribunal (folios 66-69); 7) que el señor Rafael Ángel Ramírez Bolaños, cédula de identidad n.° 501361224, y la señora Yadira Jiménez Corrales, cédula de identidad n.° 501970114, son el candidato y candidata que, en ese orden, siguen en la nómina de regidores propietarios del partido Único Abangareño, que no resultaron electos, no han sido designados por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostentan otro cargo de elección popular (folios 56, 58, 70 vuelto, 72 y 73); 8) que la señora Gloria Chaves Leitón, cédula de identidad n.° 502500562, es la candidata que sigue en la nómina de regidores propietarios del partido Liberación Nacional, que no resultó electa, no ha sido designada por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostenta otro cargo de elección popular (folios 56, 58, 70 y 74); 9) que la señora Eilyn María Villalobos Ramírez, cédula de identidad n.° 603300054, es la candidata que sigue en la nómina de regidores propietarios del partido Unidad Social Cristiana, que no resultó electa, no ha sido designada por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostenta otro cargo de elección popular (folios 56, 58, 70 y 75).

II.- Hechos no probados.- Ninguno de importancia para la resolución de este asunto.

III.- Situación que motivó el procedimiento administrativo seguido en contra del alcalde municipal y los regidores propietarios de la Municipalidad de Abangares.- La División Jurídica de la Contraloría General de la República, por intermedio de la resolución de las 11:00 horas del 09 de abril de 2012, ordenó el procedimiento administrativo ordinario contra el señor Jorge Calvo Calvo, alcalde municipal, y los regidores (as) propietarios (as) José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Alfredo Cascante Suárez, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González, por presuntamente haber incurrido en violación de lo que disponen los artículos 2 inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa en relación con el 210 de su Reglamento, los artículos 64 y 66 así como con el ordinal 147 incisos a), b), d). e) y g) de ese mismo cuerpo legal; el artículo 109 incisos a), b), e), o) y r) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y el artículo 3 de la Ley 8422; así como por presuntamente haber violentado y debilitado con la conducta desplegada los deberes que sobre el control interno pesan sobre ellos, conforme a los artículos 7, 8, 10 y 12 de la Ley General de Control Interno n.° 8292 (folios 153-198 del expediente administrativo n.° DJ-94-2011, contenido en el disco compacto remitido por el órgano contralor a este Tribunal por oficio n.° 14706 de 13 de octubre de 2015 -CGR/DJ-1924-2015- en adelante el expediente administrativo)

Como se constata del expediente administrativo, la CGR detectó, a juicio de esta Magistratura Electoral, irregularidades esenciales inherentes al régimen de contratación administrativa para la satisfacción de fines públicos, tales como:

1) Irregularidades detectadas en 10 contrataciones tramitadas como directas.- En la resolución que ordena la apertura del procedimiento administrativo ordinario subraya la CGR que “ninguna de esas adquisiciones fue tramitada, formalmente, a través de la documentación normalmente exigida por la Proveeduría Municipal, que es un órgano especializado al que la ley asigna la responsabilidad para llevar a cabo los procesos de contratación administrativa -artículos 105 y 106 de la Ley de Contratación Administrativa y ordinales 219 y 222 de su Reglamento.” (folio 168 del expediente administrativo).

Específicamente señala la CGR sobre este primer punto:

“a- No hubo la conformación de un expediente completo de cada compra, tal y como lo exigen los articulas 9. 10. 11, 51 y sisguientes (sic) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa: Cada una de las diez compras arriba indicadas se tramitó sin haberse conformado el expediente administrativo completo del caso, alegándose por parte del Proveedor que ello se debió a que se tramitaron con carácter de urgencia al final del año 2010.

b- Se omitieron varios de los requisitos, formalidades y principios exigidos por la Ley de Contratación Administrativa v su Reglamento: Cada una de las diez compras arriba indicadas careció del trámite que normalmente lleva una compra de bienes y servicios en el sector público, tales como: la decisión administrativa inicial y sus requisitos mínimos -art. 8 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa- la verificación del tipo de procedimiento a utilizar según se trate por el monto de contrataciones directas o abreviadas -artículo 27 y 44 de la Ley de Contratación Administrativa- la confección de un cartel completo para identificar adecuadamente el objeto contractual y sistema de valoración de cada compra -art. 51 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa-, la invitación a tres oferentes en caso de contratación directa art. 3 inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa- y 5 oferentes en caso de licitación abreviada -art. 45 de la Ley de Contratación Administrativa- la no inclusión en el Sistema Integrado de Actividad Contractual (SIAC) -art. 101 de la Ley de Contratación Administrativa y 225 de su Reglamento, en relación con la resolución No. R-C0-66-2007, publicada a la Gac.245. Alcance 40-A de 21 de diciembre de 2007 y sus reforma (sic), con la consecuente violación al principio de publicidad, regulado en el artículo 6 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 2 inciso e) del Reglamento de Contratación Administrativa. No hubo ninguna justificación sobre la razonabilidad del precio conforme a una mínima verificación acerca de los precios de mercado. No se llevó a cabo acto de apertura de ofertas -art. 78 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa-. No se realizó análisis técnico ni jurídico de la oferta recibida -art. 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa-. No hubo acto de adjudicación -art. 86 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa- publicidad, regulado en el artículo 6 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 2 inciso e) del Reglamento de Contratación Administrativa. Pese a todo lo anterior, se aprobaron estas diez compras y se procedió a realizar los pagos de las mismas, gracias a acuerdos del Concejo Municipal, órdenes de compra, órdenes de pago y transferencias financieras realizadas para cancelar las compras realizadas, sin verificar si los procedimientos de compra eran apegados a derecho o por el contrario fueron irregulares -art. 210 del Reglamento de Contratación Administrativa-.

c- El trámite de tres compras directas que debieron seguir procedimiento de licitación abreviada

Según se muestra (…), de las diez compras indicadas en el punto 11.1, tres de esas compras no calificaban para dispensarlas del procedimiento de contratación más gravoso bajo el argumento de su escasa cuantía, pues por su monto en tales casos lo que correspondía era tramitar licitaciones abreviadas, las cuales se requerían para las contrataciones por montos entre ¢4.580.000.00 y ¢45.800.000,00, según los rangos establecidos para las compras de bienes y servicios realizadas en el 2010, en donde debe invitarse al menos a cinco proveedores.

(…)

Tampoco se conformaron los expedientes de tales compras, contrario a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que no hay evidencia en todos los casos de que se tramitaran documentos como la orden o decisión de inicio del procedimiento, las requisiciones de bienes y servicios, las certificaciones sobre disponibilidad presupuestaria, el cartel con las condiciones generales y especificaciones, la naturaleza y alcance de los bienes o servicios requeridos, la suscripción de contratos cuando procedía y la documentación para sustentar la recepción satisfactoria de los bienes o servicios contratados, con el cual no es posible controlar transparente y documentadamente lo actuado.” (folios 168-172 del expediente administrativo).

Sobre la individualización de cargos por esas 10 contrataciones subraya la CGR:

“(…) se le reprocha al señor Jorge Calvo Calvo, Alcalde Municipal, por autorizar y aprobar el pago de diversas adquisiciones realizadas en forma directa, sin percatarse de que en el trámite de contratación no se había cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 2° inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa referente a la invitación a otros potenciales oferentes o el artículo 27 de la misma ley en el caso de las abreviadas, violando con ello la obligación que le señala el artículo 21 de la Ley de Contratación Administrativa que obliga a los funcionarios públicos a verificar la corrección del procedimiento de contratación y el artículo 17 inciso a) del Código Municipal como administrador general y jefe de las dependencias municipales, así como el inciso ñ) de ese mismo ordinal, el artículo 147 incisos a), b), d), e) y g) de ese mismo cuerpo legal, en relación con las responsabilidades que se derivan del artículo 213 de la Ley General de la Administración Pública, y el artículo 3 de la Ley 8422, el ordinal 109 del Código Municipal y el numeral 108 inciso b), e) y r) de la Ley Nro. 8131, y el deber de probidad que estatuto (sic) el ordinal 3 de la Ley No.8422 y el artículo 1.14 de su Reglamento.

(…)

Los pagos correspondientes a cada una de las 10 contrataciones señaladas en este traslado de cargos fueron aprobados por el Concejo Municipal, al tenor de las atribuciones contenidas en el artículo 13.- inciso e) del Código Municipal. Sin embargo, el Concejo adoptó los acuerdos respectivos con base en solicitudes expresas del señor Jorge Enrique Rojas Cerdas, Proveedor Municipal, pero el órgano colegiado no verificó la documentación sustentatoria de los procedimientos de contratación realizados, de manera que pudiera verificar que estos se habían realizado con apego a la normativa que los rige.

Consecuentemente, a los miembros del Concejo Municipal aquí incoados les cabría responsabilidad al autorizar que se pagaran tales compras sin tener la certeza de que los actos estaban conforme a derecho, por lo que no observaron que las diez contrataciones (…) no se habían tramitado correctamente según lo exige el artículo 21 de la Ley de Contratación Administrativa; por lo que incurrieron en un hecho generador de responsabilidad administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos No. 8131. incisos a), b) y r). Según lo que establece el artículo 108 inciso b) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos No. 8131 y el artículo 213 de la Ley General de la Administración Pública, como servidores públicos de mayor jerarquía, tienen mayor responsabilidad de apreciar la legalidad y conveniencia de los actos que se dictan o ejecutan.” (folios 172-175).

2) Irregularidad por el pago a la empresa Constructora Cumon S.A. del alquiler de maquinaria.- Se trata de la contratación directa n.° 2011CD-00031-01 por alquiler de maquinaria para trabajos en el camino Concepción de Las Juntas y Cabezas de Lajas en donde se le pagó a la empresa contratada, que es la constructora Cumon S.A., un total de 137 horas de trabajo, “aún y cuando el monto originalmente contratado y concursado según el cartel era de tan solo 50 horas, pero lo que es aún más grave, haberle solicitado al Concejo Municipal el 03 de mayo de 2011 el acuerdo de pago para dicha empresa por un monto de ¢4.521.000.00, lo que significa que por cada hora se pagó ¢32.000, y no los ¢22.000 ofertados por la propia empresa adjudicada, generando un aparente pago indebido.” (CGR, folio 176 del expediente administrativo).

A partir de la emisión de la orden de compra n.° 003892, se le reprocha al señor alcalde municipal Calvo Calvo haberla firmado el 05 de mayo de 2011 y haber autorizado la transferencia de fondos para el pago de 137 horas y por el monto señalado de ¢4.521.000.00; es decir, por una cantidad de horas y un monto económico superior al contratado a la empresa Cumon S.A., sin reparar que no se ajustaba a la contratación original, con lo cual, aparentemente, incurrió en el pago de un sobreprecio y en una contratación irregular, en los términos del artículo 210 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Con tal conducta, a juicio del órgano contralor, el alcalde transgrede los artículos 109, 110 y 111 del Código Municipal en relación con los artículos 64 y 66 así como con el ordinal 147 incisos a), b), d), e) y g) de ese mismo cuerpo legal, el artículo 109 incisos a), b), e), o) y r) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y el artículo 3 de la Ley 8422; así como por, presuntamente, haber violentado y debilitado con esa conducta los deberes que pesan sobre el control interno, de conformidad con los artículos 7, 8, 10 y 12 de la Ley General de Control Interno No.8292, incurriendo en presunta responsabilidad conforme a los artículos 39 de la Ley General de Control Interno n.° 8292 y 38 literal d) de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública n.° 8422, los cuales indican como causales de responsabilidad administrativa las acciones que realicen los jerarcas y titulares subordinados que atenten contra ese sistema.

A los integrantes del Concejo Municipal se les acusa de haber aprobado el pago correspondiente a esta contratación de maquinarias, según las atribuciones que tienen asignadas en el artículo 13 inciso e) del Código Municipal. Además, haber adoptado los acuerdos respectivos con base en las solicitudes expresas del señor Jorge Enrique Rojas Cerdas, Proveedor Municipal, sin verificar la documentación sustentatoria del procedimiento de contratación realizado, de forma tal que pudieran verificar que estos se habían realizado con apego a la normativa que los rige (folio 177 del expediente administrativo).

Especifica la CGR que, a los miembros del Concejo Municipal, les cabría responsabilidad al autorizar que se pagara tal compra sin cerciorarse de que los actos estaban conforme a derecho, al inobservar que esa contratación se había tramitado incorrectamente en cuanto a número de horas adjudicadas y efectivamente pagadas, incluso por tratarse de la aprobación del pago de una contratación por un monto en exceso y, por lo mismo, improcedente. A su juicio, los integrantes del Concejo incurrieron en un hecho generador de responsabilidad administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos n.° 8131. incisos a), b) y r), puesto que, según lo que establece el artículo 108 inciso b) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos n.° 8131 y el artículo 213 de la Ley General de la Administración Pública, como servidores públicos de mayor jerarquía, tienen mayor responsabilidad de apreciar la legalidad y conveniencia de los actos que se dictan o ejecutan.

IV.- Demostración de los hechos investigados y recomendación de cancelar la credencial de alcalde municipal que ostenta el señor Jorge Calvo Calvo, y de regidores (as) propietarios (as) que ostentan José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Alfredo Cascante Suárez, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González.- Específicamente detalla la CGR en cuanto al procedimiento administrativo y la defensa ejercida por los investigados (as): .

“Como resultado de todo el procedimiento seguido y el derecho de defensa ejercido por las partes, se tiene que no hay un solo hecho controvertido o del cual alguna de las partes discrepe en relación con las irregularidades intimadas, lo que implica que el marco fáctico en que se basa este caso se tienen por probado respecto a las distintas contrataciones de que trata este procedimiento administrativo de la hacienda pública. Por ende, el quid o eje de la cuestión estriba más bien en establecer quien o quienes de los intimados son los que deben responder por las inobservancias al ordenamiento jurídico que de seguido abordamos en detalle, dado que cada uno de los intimados que ejercieron su derecho a la defensa sostienen que escapa a su ámbito de competencia lo ocurrido.”.

Por ende, según la resolución n.º 8573-2015 DJ-1120 de las 08:00 horas del 18 de junio de 2015, la Contraloría General de la República tuvo por demostrados los hechos imputados al señor Jorge Calvo Calvo, alcalde municipal, y a los regidores (as) propietarios (as) José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Gerardo Alfredo Cascante Suárez, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González.

Al señor Cascante Suárez, según se ha tenido por acreditado, le fue suprimida su credencial como regidor propietario por resolución de este Tribunal n.° 2408-M-2015.

V.- No respuesta a la audiencia conferida.- Como se indicó ut supra, este Colegiado le otorgó audiencia al señor Jorge Calvo Calvo, alcalde municipal, y a los regidores (as) propietarios (as) que ostentan José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González para que se refirieran, si a bien lo tenían, sobre la gestión planteada por la CGR.

La citada audiencia les fue notificada el 20 de octubre de 2015; sin embargo, no la contestaron.

VI.- Examen de fondo.- De acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, no compete al Tribunal Supremo de Elecciones realizar las investigaciones ni los procedimientos administrativos por infracciones a las normas que integran el sistema de control y fiscalización de la Hacienda Pública dado que tal atribución, conforme al ordenamiento jurídico constitucional y legal, corresponde al órgano contralor o, dependiendo de las circunstancias, a los tribunales comunes. En cambio sí le compete, de acuerdo con sus atribuciones, cancelar la credencial de elección popular cuando, tratándose de afectaciones irregulares a la Hacienda Pública, lo recomiende la propia Contraloría y así lo homologue este Tribunal, en sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 259 del Código Electoral.

El Tribunal corroboró, efectivamente, que a los investigados se les otorgó el derecho de audiencia (desarrollo visto en el considerando tercero de esta resolución) y se les concedió el derecho de defensa al plantear los recursos administrativos inherentes a este procedimiento administrativo, los cuales fueron debidamente resueltos; en concreto, los siguientes: 1) recurso de revocatoria y apelación en subsidio contra la apertura del procedimiento administrativo (folios 201-207 del expediente administrativo); 2) resolución del recurso de revocatoria dictada por el Órgano Director del proceso (folios 210-235 del expediente administrativo); 3) traslado del recurso de apelación a la señora Contralora General de la República (folios 236-237); 4) resolución del recurso de apelación por parte de la señora Contralora de la República (folios 263-272 del expediente administrativo); 5) recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el fallo final de la CGR n.° 8573-2015 (folios 486-488 y 489-503); 6) resolución del recurso de revocatoria dictada por el Órgano Decisor del procedimiento (folios 504-508 del expediente administrativo); 7) traslado del recurso de apelación por parte del Órgano Decisor del proceso (folio 511 del expediente administrativo); 8) resolución del recurso de apelación contra el acto final, por parte de la señora Contralora de la República (folios 516-531 del expediente administrativo). Por ende, resulta procedente emitir pronunciamiento sobre la recomendación de la CGR de cancelar las credenciales de marras que ostentan los señores (as) Jorge Calvo Calvo, José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González.

1) Falta de interés actual en el caso del señor Gerardo Alfredo Cascante Suárez.- Dado que, por resolución n.° 2408-M-2015 de las 15:50 horas del 27 de mayo de 2015, esta Magistratura Electoral canceló la credencial del señor Gerardo Alfredo Cascante Suárez por inasistencia a las sesiones municipales y, en su lugar, designó al señor Carlos Tomás Matarrita Gómez, esta causa carece de interés actual.

2) Responsabilidad con supresión de la credencial que ostenta el señor Jorge Calvo Calvo, alcalde municipal de Abangares.- Sobre la proporcionalidad y razonabilidad punitiva en contra del señor Calvo Calvo, en su condición del alcalde municipal de Abangares, subraya el Órgano Contralor, en lo pertinente:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 inciso b), último párrafo del Reglamento de Procedimientos de la Contraloría General de la República se tiene como principio integrante del derecho sancionatorio administrativo el de proporcionalidad y razonabilidad, con el cual se pretende que la sanción que se imponga a un sujeto sea acorde con la gravedad del acto que cometió, por lo que se debe dar una sanción que guarde la proporcionalidad del acto cometido y el efecto obtenido con este.

(…)

Así pues, con respecto al señor Jorge Calvo Calvo y las faltas acreditadas según el desarrollo realizado (…), se toma en consideración la gran cantidad de contrataciones irregulares realizadas (12 en total), los montos millonarios que alcanzan (poco más de 50 millones al sumarlas todas), así como los eventuales daños causados a la hacienda pública municipal por no haber cobrado el lucro en tres de ellas conforme al ordinal 201 del RLCA, haber ordenado comprar y pagar incluso un monto económico superior al ofertado y por 87 horas más de las contratadas a la empresa Constructora Cumon S.A., pago que corresponde a once mil colones adicionales indebidamente cancelados por cada una de las 137 horas máquina canceladas (…). Pero igualmente y no menos importante, para dosificar la sanción a aplicar resulta el carácter de jerarca y Administrador General de la Municipalidad que ostenta el señor Calvo Calvo, lo cual acrecienta su nivel de responsabilidad -articulos 211 y 213 de la Ley General de la Administración Pública-, así como el hecho de que al consultar el Sistema de Registro de Sanciones de ésta Contrataría General nos encontramos con que anteriormente había sido sancionado con 15 días naturales de suspensión (PA-78-2009 de las 8:30 horas del 25 de noviembre de 2009), lo cual constituye una reincidencia en los términos del numeral 108 inciso

f) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Publicas, criterios que actúan como agravantes adicionales a efectos de valorar la sanción a imponer y que fundamentan el que este órgano decisor estime que lo correspondiente es imponer al señor Calvo Calvo la cancelación de sus credenciales, al tenor de lo que dispone el artículo 18 inciso d) del Código Municipal en relación con el ordinal 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por infracción de los artículos 3, 38 inciso d) y 40 de la Ley No.8422 y sus reformas, ordinales 2 incisos b), e) y d) y numerales 8, 10, 12, 17 y 39 de la Ley No.8292 así como los articules 110 incisos a), b), g) y r) y 108 de la Ley No.8131 y sus reformas.”.

Tal y como se expuso, el órgano contralor, por resolución n.º 8573-2015 (DJ-1120), tuvo por demostrado que el señor Calvo Calvo, en su condición de alcalde municipal de la Municipalidad de Abangares, incurrió en una serie de irregularidades graves, con violación a las normas de fiscalización contenidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Al respecto importa señalar que, una vez puesta en conocimiento de este Tribunal la causa administrativa contra algún funcionario de elección popular, por el órgano contralor, este Colegiado Electoral tiene la obligación de valorar, jurídicamente, los hechos investigados por la Contraloría porque lo que es vinculante de su recomendación es su “opinión técnica” pero no su opinión “jurídica” sobre esos hechos la cual, conforme al principio constitucional de independencia de los jueces, corresponde solamente a esta Autoridad Electoral al tratarse de la cancelación de credenciales de funcionarios de elección popular, tema intrínseco a la jurisdicción electoral y en donde el TSE actúa como juez electoral. Es en ese sentido que esta Magistratura Electoral procedió a estudiar el expediente administrativo remitido por la CGR y a analizar jurídicamente los hechos que le son inherentes y, siendo que todo conduce a este Tribunal a validar las conclusiones alcanzadas por el órgano contralor, homologando lo actuado en esa sede, como de seguido se verá.

Se tiene por acreditado, efectivamente, que el señor Jorge Calvo Calvo participó en las diez compras irregulares de marras dado que las respectivas órdenes de compra fueron firmadas conjuntamente por él y la tesorera municipal en el mes de diciembre de 2010.

Como lo indica el órgano contralor, la firma de una orden de compra no puede ser vista ni valorada administrativamente como un mero trámite dado que, una vez suscritas, fungen como puntos de control interno al entregarse al adjudicatario o proveedor para que proceda, sin más trámite, a hacer la entrega del bien o servicio respectivo a la Municipalidad de Abangares, con lo cual existe una grave responsabilidad por parte de quien firma una orden de compra porque, de previo a suscribirla, debe verificar que todo el procedimiento de compra seguido ha sido completo y correctamente resuelto.

En el caso del señor Calvo Calvo, específicamente, se trata de las órdenes de compra nos. 003708, cuyo objeto era "llantas para vehículos de la UTGV" por un monto de ¢5.040.000,00; la n.° 003755, cuyo objeto fue "materiales para reparación de aceras en Las Juntas" por un monto de ¢8.000.000,00 y la n.° 003773, de "materiales para la mejora del acueducto municipal", por un monto de ¢19.877.227,00.

Como bien lo señala la CGR, al tratarse en esos tres casos de contrataciones irregulares, debió la Administración rebajar al contratista el lucro -cosa que omitió- o, en caso de que se desconozca a cuánto asciende el mismo, el reglamento lo tasa en un 10% del total del precio a pagar por el objeto contractual que, en este caso, asciende a la suma de ¢3.291.722.70, la cual debió haber sido rebajada del monto finalmente pagado por la Administración municipal como producto de esas tres compras. Sin embargo, además de la participación del alcalde municipal en esas diez contrataciones, también firmó las respectivas órdenes de pago y, posteriormente, libró los cheques que generaron los pagos electrónicos realizados por esas compras a los respectivos proveedores, con lo cual incurrió en una culpa grave dada la despreocupada y negligente conducta desplegada.

En segundo término, respecto de la contratación directa 2011 C0-00031-01, por alquiler de maquinaria para trabajos en el camino Concepción de Las Juntas y Cabezas de Lajas, se le reprocha al alcalde municipal haber firmado la orden de compra a favor de la Constructora Cumon S.A. por un total de 137 horas de trabajo y por un monto de ¢4.521.000,00 sin verificar la cantidad de horas y monto contratado, cuya negligencia y descuido repitió al firmar las diversas órdenes de pago parciales Nos. 00188; 00192; 00198 y 00200, lo cual también denota una evidente culpa grave en lo actuado. Esta conducta viola los deberes propios de su cargo, esencialmente el de probidad consagrado por la Ley n.° 8422, al apartarse de la rectitud y buena fe exigidas para el cabal desempeño de un cargo público de tan delicada relevancia, como lo es el de alcalde municipal, debido a que gestionó la autorización del pago de un contrato por un monto superior al convenido y por un número de horas que casi triplicaron las originalmente contratadas, dando lugar a una contratación irregular –artículo 210 del RLCA-, en la que también gestionó el pago de mil colones de sobreprecio por cada hora de maquinaria contratada a la empresa Constructora Cumon S.A., en detrimento del erario público.

La conducta omisiva y negligente en preservar y salvaguardar el patrimonio público, indistintamente de que se haya o no consumado un daño o lesión, como lo indica el órgano contralor, también infringe los incisos b) y r) del artículo 110 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley No.8131 del 18 de setiembre de 2001 y sus reformas), señalado por dicha ley como un hecho generador de responsabilidad y, en este caso, como culpa grave en las conductas administrativas desplegadas por el señor Calvo Calvo (artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública), procede la cancelación de su credencial a la luz de lo que disponen los numerales 18 inciso d) del Código Municipal y 259 del Código Electoral.

3) Responsabilidad con cancelación de las credenciales que ostentan los regidores (as ) municipales Raúl Salazar Mesén, Fernando Jiménez González, Graciela Serrano Anchia y Zelmira Montero Villalobos.- Respecto de la proporcionalidad y razonabilidad punitiva en contra de los (as) regidores (as ) municipales Raúl Salazar Mesén, Fernando Jiménez González, Graciela Serrano Anchia y Zelmira Montero Villalobos razona la CGR, en lo pertinente:

“Por su parte, con respecto al señores regidores Raúl Salazar Mesén, Fernando Jiménez González, Graciela Serrano Anchia, Gerardo Cascante Suárez y Zelmira Montero Villalobos y las faltas acreditadas (…), se toma en consideración la actitud de negligencia con culpa grave evidenciada en gran cantidad de autorizaciones de egresos para cancelar contrataciones irregulares realizadas (12 en total), los montos millonarios que alcanzan (poco más de 50 millones al sumarlas todas), así como los eventuales daños causados a la hacienda pública municipal por no haber cobrado el lucro en tres de ellas conforme al ordinal 210 del RLCA, haber autorizado el pago incluso en un monto económico superior al ofertado y por 87 horas más de las contratadas a la empresa Constructora Cumon S.A., pago correspondiente a once mil colones indebidamente cancelados por cada una de las 137 horas maquinaria canceladas y por haber cohonestado que se contratara (…). Pero igualmente y no menos importante para dosificar la sanción a aplicar resulta la condición de máximo Jerarca que como miembros del Concejo Municipal ostentan los regidores Salazar Mesén, Jiménez González, Serrano Anchía, Cascante Suárez y Montero Villalobos, lo cual es un elemento fundamental para tener por Incrementado el nivel de responsabilidad que les es atribuible -artículos 211 y 213 de la Ley General de la Administración Pública-, lo mismo que el no hacerse asesorar por el asesor legal o proveedor municipales -como bien pudieron haberlo hecho-, así como por la decisión adoptada por los mismos de dispensar del trámite de comisión el estudio de las respectivas autorizaciones de egresos, criterios que actúan como agravantes adicionales a efectos de valorar la sanción a imponer y que fundamentan el que este órgano decisor estime que lo correspondiente es imponerles a los señores Salazar Mesén, Jiménez González, Serrano Anchía, Cascante Suárez y Montero Villalobos la cancelación de sus credenciales, al tenor de lo que dispone el artículo 24 inciso e) del Código Municipal en relación con el ordinal 73 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por infracción de los artículos 3, 38 1nciso d) y 40 de la Ley No.8422 y sus reformas, ordinales 2 incisos b), e) y d) y numerales 8, 10, 12, 17 y 39 de la Ley No.8292 así como los artículos 110 incisos a), b) , g) y r) y 108 de la Ley No.8131 y sus reformas.” (la negrita es del original).

Conforme lo ha tenido por demostrado el órgano contralor, los (as) regidores (as) José Raúl Salazar Mesén, Fernando Jiménez González, Graciela Serrano Anchía y Zelmira Montero Villabobos, autorizaron con su voto el pago de las diez contrataciones señaladas, según acuerdos adoptados por unanimidad y con dispensa de trámite de comisión en la sesiones ordinarias Nos. 50-2010, celebrada el 14 de diciembre de 2010, Capítulo 111, Artículo 8 y 51-2010 del 21 de diciembre de 2010, Capítulo 111, articulo 12 (…). De igual manera autorizaron el pago a la empresa Cumon S.A., conforme al acuerdo unánime adoptado en sesión ordinaria No.18-2011, capitulo 11, articulo 13.

Como órgano del más alto nivel, los implicados integrantes del Concejo Municipal fueron despreocupados en el manejo de los asuntos inherentes a esta causa, dado que no estudiaron debidamente las contrataciones, no se asesoraron, o, sencillamente, no preguntaron el camino a seguir, siendo corresponsables en cuanto a la responsabilidad por el ejercicio función pública como obligación inherente de todo funcionario público (artículos 9 y 11 de la Constitución Política). En efecto, a lo largo del expediente administrativo, como lo subraya la CGR, no existe evidencia de que, antes de adoptar alguna decisión, hubieran revisado algunos o todos los expedientes de esas contrataciones con el propósito de verificar la forma totalmente indebida e incompleta con que fueron tramitados, tanto por los montos de las compras y el procedimiento utilizado, como por la carencia de requisitos básicos como contar con varias cotizaciones, por ejemplo.

El Concejo Municipal, incluso, dispensó del trámite de comisión los egresos y procedió, sin estudio o revisión alguna, a autorizarlos, lo que denota una negligencia y un descuido grave e injustificado debido a la ausencia de controles requerida.

De la misma forma se llevó a cabo el pago a la empresa Constructora Cumon S.A. en donde, finalmente, se comprobó que se le canceló a esa empresa una cantidad de horas y un monto económico superior al contratado, generando un pago indebido dado que los involucrados regidores (as) no aplicaron ninguna medida de control, lo que denota una grave negligencia, descuido y displicencia en el manejo de fondos públicos a su cargo.

Con las conductas desplegadas por los miembros del Concejo Municipal se infringieron los deberes de control interno propios de esos altos cargos, en la misma línea de reproche examinada para el alcalde municipal, lo que permite concluir que hubo culpa grave en las conductas administrativas desplegadas por los regidores (as) Salazar Mesén, Jiménez González, Serrano Anchía y Montero Villalobos (artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública) lo que produce, indudablemente, la pérdida de sus credenciales, según lo establecen los numerales y 24 inciso e) del Código Municipal y 259 del Código Electoral.

VII.- Sustitución del alcalde municipal Jorge Calvo Calvo.- Al cancelarse la credencial del alcalde municipal se produce una vacante que es necesario suplir de acuerdo con las reglas que determinan la respectiva elección, sea designando a quien ocupe la vicealcaldía primera del cantón, de conformidad con los numerales 14 del Código Municipal y 208 del Código Electoral. Por ello, al tenerse por acreditado que la señora Felicia Quesada Núñez, cédula de identidad n.° 601830230, es quien se desempeña en ese puesto, corresponde nombrarla como alcaldesa de la Municipalidad de Abangares. La presente designación rige desde su juramentación y hasta el 30 de abril de 2016.

Además, al designarse a la señora Quesada Núñez como alcaldesa de Abangares, queda vacante la vicealcaldía primera del citado cantón, puesto que es necesario suplir según lo interpretara esta Magistratura Electoral en resolución n.° 1293-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo de 2011.

En efecto, al ser el vicealcalde primero un funcionario permanente de la corporación municipal, con las funciones administrativas y operativas que le asigne el alcalde, debe sustituirse con quien ocupe el puesto de vicealcalde segundo si sobreviene una ausencia definitiva, como ocurre en este caso.

De este modo, al tenerse por acreditado que el vicealcalde segundo de la citada corporación municipal es el señor Álvaro Javier Cruz Salazar, cédula de identidad n.° 105340596, se le designa como vicealcalde primero de Abangares. Esta designación lo será desde su juramentación y hasta el 30 de abril de 2016.

VIII.- Sustitución de los regidores (as) propietarios (as) José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González.- Al cancelarse la credencial de los señores (as) José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González se producen diversas vacantes, de entre los regidores propietarios del Concejo Municipal de Abangares, que es necesario suplir según las reglas que determinaron la elección. El artículo 208, párrafo segundo del Código Electoral regula la sustitución de diputados, regidores o concejales de distrito ante circunstancias de fallecimiento, renuncia o incapacidad de estos para ejercer el cargo y establece que el Tribunal Supremo de Elecciones “dispondrá la sustitución llamando a ejercer el cargo, por el resto del período constitucional, a quien en la misma lista obtuvo más votos o a quien siga en la misma lista, según corresponda”. En consecuencia, este Tribunal sustituirá, a los regidores propietarios que deban cesar en sus funciones, con los candidatos de la misma naturaleza que sigan en la lista del partido político del funcionario cesante, que no hayan resultado electos ni hayan sido designados para desempeñar el cargo.

1) Sustitución de los regidores propietarios José Raúl Salazar Mesén y Graciela Serrano Anchía.- Al haberse acreditado que el señor Rafael Ángel Ramírez Bolaños, cédula de identidad n.° 501361224, y la señora Yadira Jiménez Corrales, cédula de identidad n.° 501970114, son el candidato y candidata que, en ese orden, siguen en la nómina de regidores propietarios del partido Único Abangareño, que no resultaron electos, no han sido designados por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostentan otro cargo de elección popular, se les designa como ediles propietarios de la Municipalidad de Abangares en sustitución del señor José Raúl Salazar Mesén y de la señora Graciela Serrano Anchía, quienes habían sido electos por el citado partido político. La presente designación rige desde su juramentación y hasta el 30 de abril de 2016.

2) Sustitución de la regidora propietaria Zelmira Montero Villalobos.- Al haberse acreditado que la señora Gloria Chaves Leitón, cédula de identidad n.° 502500562, es la candidata que sigue en la nómina de regidores propietarios del partido Liberación Nacional en virtud de la designación anterior del señor Carlos Tomás Matarrita Gómez como regidor propietario en lugar del señor Gerardo Alfredo Cascante Suárez, que no resultó electa, no ha sido designada por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostenta otro cargo de elección popular, se le designa como edil propietaria de la Municipalidad de Abangares en sustitución de la señora Zelmira Montero Villalobos, quien había sido electa por el citado partido político. La presente designación rige desde su juramentación y hasta el 30 de abril de 2016.

3) Sustitución del regidor propietario Fernando Jiménez González.- Al haberse acreditado que la señora Eilyn María Villalobos Ramírez, cédula de identidad n.° 603300054, es la candidata que sigue en la nómina de regidores propietarios del partido Unidad Social Cristiana, que no resultó electa, no ha sido designada por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostenta otro cargo de elección popular, se le designa como edil propietaria de la Municipalidad de Abangares en sustitución del señor Fernando Jiménez González, quien había sido electo por el citado partido político. La presente designación rige desde su juramentación y hasta el 30 de abril de 2016.

IX.- Prohibición de ingreso o reingreso a la Hacienda Pública.- En la resolución n.° 8573-2015 (DJ-1120), la CGR le impone a los encausados cinco años de prohibición de ingreso o reingreso a cargos de la hacienda pública conforme al ordinal 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Sobre el particular, según lo ha expuesto este Tribunal en otras oportunidades (véase, por ejemplo, resolución de n.° 3869-E-2006 de las 13:45 del 15 de diciembre del 2006), dado que la sanción dispuesta por el Órgano Contralor de prohibición de ingreso o de reingreso a cargos de la Hacienda Pública no se trata de una condena emitida por juez que imponga, como sanción, la inhabilitación del ejercicio de esos derechos políticos, conforme lo dispone el artículo 91 inciso 2) de la Constitución Política, ésta no resulta aplicable respecto de la postulación y el eventual ejercicio posterior de cargos de elección popular.

Sin embargo, debido a que sí resulta aplicable a otros cargos públicos, se ordena al Departamento de Recursos Humanos tomar nota de la presente inhabilitación dada la prohibición de nombramiento como funcionario de la Institución que se deriva de la sanción impuesta.

POR TANTO

Cancélese la credencial de alcalde municipal de la Municipalidad de Abangares, provincia Guanacaste, que ostenta el señor Jorge Calvo Calvo; en su lugar se designa a la señora Felicia Quesada Núñez (cédula de identidad n.° 6-0183-0230), quien funge como vicealcaldesa primera y, para reponer la vacante que se produjo con la anterior cancelación, se designa al señor Álvaro Javier Cruz Salazar (cédula de identidad n.° 1-0534-0596) como vicealcalde primero de la referida municipalidad. Cancélese la credencial de regidores propietarios de la Municipalidad de Abangares que ostentan el señor José Raúl Salazar Mesén y la señora Graciela Serrano Anchía; en su lugar se designan, respectivamente, al señor Rafael Ángel Ramírez Bolaños, cédula de identidad n.° 5-0136-1224, y a la señora Yadira Jiménez Corrales, cédula de identidad n.° 5-0197-0114, quienes siguen en la nómina de regidores propietarios del partido Único Abangareño, que no resultaron electos, no han sido designados por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostentan otro cargo de elección popular. Cancélese la credencial de regidora propietaria de la Municipalidad de Abangares que ostenta la señora Zelmira Montero Villalobos; en su lugar se designa la señora Gloria Chaves Leitón, cédula de identidad n.° 5-0250-0562, quien es la candidata que sigue en la nómina de regidores propietarios del partido Liberación Nacional que no resultó electa, no ha sido designada por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostenta otro cargo de elección popular. Cancélese la credencial de regidor propietario de la Municipalidad de Abangares que ostenta el señor Fernando Jiménez González; en su lugar se designa a la señora Eilyn María Villalobos Ramírez, cédula de identidad n.° 6-0330-0054, quien es la candidata que sigue en la nómina de regidores propietarios del partido Unidad Social Cristiana, que no resultó electa, no ha sido designada por este Colegiado para desempeñar una regiduría, ni ostenta otro cargo de elección popular. Las presentes designaciones rigen a partir de la juramentación y hasta el treinta de abril de dos mil dieciséis, fecha en que finaliza el presente período legal. Contra la presente resolución cabe recurso de reconsideración que podrá interponerse dentro del plazo de tres días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la comunicación del fallo. Notifíquese al señor Jorge Calvo Calvo y a los señores y señoras José Raúl Salazar Mesén, Graciela Serrano Anchía, Zelmira Montero Villalobos y Fernando Jiménez González. Una vez firme lo resuelto, notifíquese a las señoras Felicia Quesada Núñez, Yadira Jiménez Corrales, Gloria Chaves Leitón y Eilyn María Villalobos Ramírez, así como a los señores Álvaro Javier Cruz Salazar y Rafael Ángel Ramírez Bolaños. De igual manera, una vez firme lo resuelto comuníquese al Concejo Municipal de Abangares, a la Contraloría General de la República y publíquese en el Diario Oficial La Gaceta.

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron

Juan Antonio Casafon t Odor Luz de los Ángeles Retana Chinchilla

Exp. 357-Z-2015

Cancelación de credenciales

Alcalde y regidores propietarios

Municipalidad de Abangares

JJGH/smz.-