N° 3509-M-2007.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las siete horas cuarenta minutos del veintiuno de diciembre de dos mil siete.
Diligencias de cancelación de credenciales de Regidores Propietarios y Suplente y Alcaldes de las Municipalidades de Alajuela y Pococí.
RESULTANDO
1.- Mediante oficio número 12392 (FOE-SM-1908) del 30 de agosto del 2007, la Licda Hady Mena Bonilla, Gerente a.i. de la Gerencia de Servicios Municipales de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, remitió a este Tribunal copia de las Relaciones de Hechos números DFOE-SM-RH-9/2006 y DFOE-SM-RH-10/2006, lo cuales se refieren a los estudios efectuados sobre permisos sin goce de salario concedidos a los Alcaldes Municipales de Pococí y Alajuela, respectivamente. Solicita se valore la apertura de los procedimientos administrativos que correspondan con el fin de establecer las responsabilidades que proceden y se suspenda la práctica de conceder permisos sin goce de salario, al margen de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Municipal.
2.- En sesión número 162-2006, celebrada el 5 de setiembre del 2006, este Tribunal dispuso turnar la gestión al Magistrado que por turno correspondiera.
3.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
I.- Sobre el contenido de las Relaciones de Hechos números DFOE-SM-RH-09/2006 y DFOE-SM-RH-10/2006: La División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Municipales de la Contraloría General de la República considera que, en el caso de la Relación de Hechos número DFOE-SM-RH-09/2006, podría existir responsabilidad administrativa del señor Manuel Hernández Rivera, alcalde propietario de la Municipalidad de Pococí, al solicitar una licencia sin goce de salario en su puesto por un período de cinco meses y también de los regidores del período electoral anterior, que votaron afirmativamente en la sesión número 26 ese permiso, y de los actuales regidores que aprobaron definitivamente esa acta en la sesión número 34.
Asimismo, considera que en el caso de la Relación de Hechos número DFOE-SM-RH-10/2006 también podría existir responsabilidad administrativa del señor Fabio Molina Rojas, Alcalde Propietario de la Municipalidad de Alajuela, por solicitar una licencia sin goce de salario en su puesto, por un período de tres meses, y de los regidores que votaron afirmativamente esa licencia en la sesión número 18-06 del 2 de mayo del 2006.
En ambos casos, estima la Contraloría General de la República que, con el permiso otorgado a los alcaldes municipales de Pococí y Alajuela se violentaron los artículos 11 y 169 de la Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, 586 del Código de Trabajo, 17, 20 y 32 del Código Municipal y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que no existe norma jurídica que contemple la posibilidad de que un alcalde municipal pueda abandonar su cargo, temporalmente, bajo la justificación de ejercer otras labores en un puesto distinto del sector público, y que son diferentes a las encomendadas por mandato de elección popular.
Concluye el órgano contralor que los permisos otorgados por los Concejos Municipales de Pococí y Alajuela constituyen un acto que ha generado prerrogativas a favor de los señores Manuel Hernández Rivera y Fabio Molina Rojas, el cual adolece de vicios tan graves que lo hacen absolutamente nulo, por lo que la declaratoria de nulidad absoluta del acto es un efecto lógico, necesario e inmediato, dada la certeza de los vicios de que adolece, por lo que solicita se valore la apertura de los procedimientos que correspondan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y se declare la nulidad de los actos administrativos adoptados en la sesión número 26, del 24 de abril del 2006, en el caso de la Municipalidad de Pococí y, en la sesión número 18-06 del 2 de mayo del 2006, en el caso de la Municipalidad de Alajuela.
II.- De la competencia de este Tribunal en materia municipal, concretamente, respecto de la potestad disciplinaria de los funcionarios municipales de elección popular: Mediante la resolución Nº 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999 este Tribunal delimitó, como criterio general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria plena sobre los miembros de los concejos municipales, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico sólo lo habilita para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular por los motivos expresamente establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que regulan esta materia. Así lo señaló en dicha resolución:
“El origen popular de esos gobernantes municipales impide considerar que el Tribunal pueda ejercer, respecto de ellos, una verdadera jurisdicción disciplinaria que garantice el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, lo cual queda librado al ámbito de la responsabilidad política, sin perjuicio de aquellas hipótesis en que la conducta de aquéllos –como autoridad administrativa- pueda generar responsabilidades indemnizatorias e inclusive penales. Por tal razón, si bien el Código Municipal autoriza a que, en determinadas circunstancias, el Tribunal Supremo de Elecciones cancele las credenciales de los regidores y síndicos municipales, éste debe hacerlo ciñéndose estrictamente a las causales expresamente dispuestas por la ley, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que las establecen y de modo constitucionalmente compatible, pues de lo contrario el Tribunal invadiría el campo de la gestión municipal autónoma, con el consecuente quebranto de la Carta Política”.
De manera que, en esta materia, el Tribunal Supremo de Elecciones ve limitada su competencia a lo expresamente regulado en el artículo 25 del Código Municipal, cual es la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, de suerte que está impedido de conocer un asunto en el que la sanción a aplicar sea distinta de la cancelación, como lo sería una amonestación o la suspensión de labores sin goce de salario o de dietas, en primer lugar por no ser el superior jerárquico de esos funcionarios y en segundo lugar, por que se trata de una competencia no atribuida por el ordenamiento jurídico.
III.- Sobre la competencia de este Tribunal y de la Contraloría General de la República en relación con la infracción a las normas de control y fiscalización de la Hacienda Pública.- Según se indicó, de conformidad con lo que establece el artículo 25 del Código Municipal, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas a los funcionarios municipales; sin embargo, de previo a realizar dicha cancelación, en el caso de los asuntos vinculados al control de la Hacienda Pública, conforme lo establece el artículo 3 del Reglamento Sobre la Cancelación de Credenciales Municipales, se requiere el pronunciamiento de la Contraloría General de la República sobre la responsabilidad de los funcionarios municipales cuestionados.
Precisamente este Tribunal ha indicado que el órgano con la especialización y la competencia necesarias para indagar todo lo relativo a infracciones de las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública, es la Contraloría General de la República (vid. resolución No. 1938, de las quince horas del 1º de octubre de 1999 del Tribunal Supremo de Elecciones y resolución 2000-06326 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del 19 de julio del 2000 de la Sala Constitucional). Conviene citar, en punto a la competencia del órgano Contralor en esta materia, la resolución No. 0578-6-M-2001 de este Tribunal de las once horas con veinte minutos del veintitrés de febrero del 2001 que, en lo conducente, claramente establece:
“por expresa disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, a éste (sic) le corresponde determinar las faltas graves incluso de los regidores o síndicos municipales, en tanto que funcionarios públicos, relacionadas con el quebrantamiento de la normativa que protege fondos estatales, determinación la cual ha de ser el resultado del ejercicio de las potestades de investigación que al ente contralor le concede el artículo 22 de su propia ley orgánica y que incluso tienen -en los artículos 183 y 184 de nuestra Carta Magna- consagración constitucional, siendo en virtud de lo anterior claro que este Tribunal no puede, en modo alguno, llevar a cabo investigación de ninguna especie ni tampoco – por lo que se viene diciendo- emitir sobre este particular la opinión que (...) le ha solicitado. En el anterior sentido ha de tenerse en cuenta que a este organismo –entratándose, conviene reiterarlo, de violación de normas de fiscalización de la hacienda pública- le compete tan solo proceder a cancelar credenciales de regidor o síndico municipales, a expresa solicitud de la propia Contraloría, y según lo previsto en los artículos 68 y 73 de su ley orgánica.”.
IV.- Sobre la infracción al deber de probidad como causal para cancelar las credenciales municipales. La legislación municipal contempla causales que, para los funcionarios municipales de elección popular, pueden provocar la pérdida de su credencial por motivos como lo serían, en el caso del alcalde, las previstas en los artículos 18 y 19 del Código Municipal y, en el caso de los regidores, las establecidas en el artículo 24 del mismo Código. Sin embargo, el legislador introdujo en otros cuerpos legales motivos que, según la magnitud de la falta, podrían conllevar la cancelación de las credenciales de esos funcionarios, causales que por demás ha indicado la Sala Constitucional resultan conformes a la Constitución Política (ver resolución 2430-94 de las 15:00 horas del 25 de mayo de 1994).
Es decir, las causales previstas en el Código Municipal para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales no son las únicas que comportan la remoción del cargo pues la infracción a otras normas legales podría acarrear esa sanción dependiendo de su magnitud, tal y como se establece, entre otros, en los artículos 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
En efecto, las citadas normas regulan conductas generales, que para resultar sancionables comportan indudablemente un examen puntual de tipicidad de la conducta del funcionario público a efecto de establecer si ésta es de tal gravedad que haga incurrir al servidor en algún tipo de responsabilidad administrativa, en tanto la citada normativa (artículo 39) regulara ante su infracción una gradación de sanciones que serían aplicables, las cuales van desde la amonestación escrita y suspensión sin goce de salario o dieta hasta la separación del cargo público.
De manera que la cancelación de las credenciales de los funcionarios municipales es solo una de las sanciones que prevé la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y que se impondrá como la medida disciplinaria de mayor rigurosidad dentro de las sanciones posibles a aplicar, aspecto que, sin duda, comporta una gran diferencia con las causales definidas en el Código Municipal que no admiten otra sanción que no sea la pérdida de la credencial del funcionario.
Es por ello que, en el caso de la infracción a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por parte de funcionarios municipales de elección popular, es necesario el desarrollo de un procedimiento administrativo disciplinario en el que se observen las garantías del debido proceso, tal y como se regula en el artículo 40, párrafo tercero, con el propósito de establecer si la conducta denunciada es de tal magnitud que amerite la pérdida de credencial, en cuyo caso corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones cancelarla, en los términos del artículo 25 del Código Municipal o si, por el contrario, se debe imponer una sanción administrativa de menor grado como la amonestación escrita o la suspensión, que corresponderá imponerla al respectivo concejo municipal.
V.- Sobre la falta de competencia del Tribunal Supremo de Elecciones para investigar a los funcionarios municipales de elección popular por infracciones a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública: Habiéndose establecido que el ordenamiento jurídico contempla otras causales que, dependiendo de su gravedad y previa investigación realizada al efecto, podrían acarrear la pérdida de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, tales como las previstas en los artículos 4 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, corresponde determinar si dicha investigación debe realizarse en esta sede electoral.
Según se acreditó en el considerando anterior, las infracciones a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no constituyen causales automáticas para la pérdida de la credencial del regidor o alcalde, pues para que pueda llegar a imponer alguna de las sanciones previstas en esa ley es necesario el análisis de la conducta del funcionario en un procedimiento administrativo ordinario, el cual no puede realizar este Tribunal, dado que según se ha reiterado en esta resolución, su competencia en materia municipal se limita a la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, lo cual hace ver que legalmente está impedido de realizar investigaciones contra esos funcionarios.
Esa falta de competencia de este Tribunal para investigar a los funcionarios municipales de elección popular, fue advertida por la Sala Constitucional en la resolución 2000-06326 de las 16:18 horas del 19 de julio del 2000, al resolver el conflicto de competencia promovido por este Tribunal respecto de cuál órgano debía investigar a los regidores municipales por las infracciones a la Hacienda Pública. En esa oportunidad dicho tribunal indicó que esta Autoridad Electoral carece de competencias investigativas fuera de la materia electoral:
“ … precisamente en razón de su especialidad, el Tribunal Supremo de Elecciones carece de medios adecuados para abrir un procedimiento a fin de determinar la responsabilidad de faltas graves en violación de normas del ordenamiento de fiscalización de fondos públicos, motivo por el cual únicamente le corresponde lo que concierne a su competencia exclusiva –materia electoral-, que en este caso se traduce en la cancelación de la credencial de los funcionarios municipales de elección popular …”.
Asimismo, respecto de las investigaciones contra funcionarios de elección popular por infracciones a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la misma Sala Constitucional, en la resolución número 7242-2004 de las 17:03 horas del 30 de julio del 2004, al pronunciarse sobre la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad de la citada ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, hizo ver con claridad que en esos casos tampoco le correspondía a este Tribunal realizar la investigación, toda vez que el papel que debe asumir en la aplicación de la ley de referencia, está referido a la cancelación de las credenciales.
En esa oportunidad indicó:
“XIV.- Ahora bien la pregunta concreta formulada sobre quién aplica la sanción en el caso de los regidores y del alcalde municipal encuentra respuesta en el Código Municipal. El alcalde puede ser removido de su cargo por dos métodos diversos: sea por el Tribunal Supremo de Elecciones (artículos 13 inciso ñ) y 25 del Código mencionado), sea mediante plebiscito convocado por el Concejo Municipal (artículo 19 ibídem). En el primero de los casos la remoción del cargo opera debido a la concurrencia de una causal automática de pérdida de la credencial (artículo 18 ibídem) o por motivos previstos en otras leyes –como podría serlo la Ley contra la corrupción una vez aprobada- (artículo 25 inciso b), mientras que en el segundo no se determinan causales concretas, sino tan solo el procedimiento a seguir. Respecto de los regidores el artículo 24 del Código contiene las causas que los llevará a perder su credencial y compete únicamente al Tribunal Supremo de Elecciones cancelarlas o declarar su nulidad. Estas normas integradas a la del artículo 43 consultado permiten llegar a la conclusión que no hay infracción del debido proceso pues el ordenamiento jurídico determina con precisión quién y cómo puede imponer sanciones –aún la pérdida de la credencial- a los funcionarios municipales dichos.”.
Conforme lo expuesto es notorio que este Tribunal no tiene competencia para investigar conductas que se aleguen como violatorias de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por lo que la denuncia de tales hechos debe dirigirse a un órgano distinto del electoral.
VI.- Sobre el caso concreto: En el presente asunto la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Servicios Municipales de la Contraloría General de la República remitió a este Tribunal el informe de las Relaciones de Hechos números DFOE-SM-RH-09/2006 y DFOE-SM-RH-10/2006, las cuales se refieren a los permisos sin goce de salario que concedieron los concejos municipales de Alajuela y Pococí a sus alcaldes propietarios.
En dichos informes, si bien se hace referencia a conductas que, en criterio del órgano contralor, infringen las disposiciones de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como el deber de probidad contenido en el artículo 3, lo cierto es que no se observa que dichas conclusiones sean producto de un procedimiento administrativo en el que se garantizara a los investigados el derecho al debido proceso, en tanto lo que se hace es sugerirle al Tribunal que analice los hechos y determine la procedencia de iniciar un procedimiento administrativo contra los citados funcionarios.
Por ello, al no existir un procedimiento contra los citados funcionarios en el que el órgano con competencia para ello concluya que existe mérito para cancelar las credenciales, lo procedente es remitir el asunto a la Contraloría General de la República para que, conforme lo establecido en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, determine el órgano competente para investigar los referidos hechos y, de considerarse en esa investigación que éstos son de tal gravedad que ameritan la cancelación de la credencial de los citados funcionarios, se remita el asunto a este Tribunal para que proceda conforme lo establece el artículo 25 del Código Municipal.
Cabe agregar que, en caso de que se considere que dicha conducta es merecedora de una sanción distinta a la pérdida de la credencial, de ello se informará al respectivo concejo municipal pues, como se indicó, este Tribunal carece de competencias legales para aplicar una sanción distinta a la cancelación de las credenciales.
Conforme lo expuesto, se remiten las presentes diligencias a la Contraloría General de la República para lo de su cargo.
POR TANTO
Se remiten las presentes diligencias a la Contraloría General de la República para que determine el procedimiento a seguir, dada la incompetencia de este Tribunal para investigar esos hechos. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Cancelación de Credencial
C/ Alcaldes y Regidores
Municipalidad de Alajuela y Pococí
JLR/er.-