N.° 10005-E8-2023.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas con treinta minutos del cuatro de diciembre de dos mil veintitrés.
Opinión consultiva solicitada por el Consejo de Directores institucional en relación con el numeral 25 del Código Electoral.
RESULTANDO
1.- El Consejo de Directores, en el artículo segundo de la sesión ordinaria n.° 57-2023 del 21 de noviembre de 2023 (comunicada el 27 de esos mismos mes y año), acordó consultar a este Tribunal si el criterio del Departamento Legal, relacionado con la aplicación del “Fondo General del Elecciones” (artículo 25 del Código Electoral), se corresponde con los fines para los que fue creado (folio 2).
2.- En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto de la consulta. El Consejo de Directores, ante la diferencia de criterios entre la Dirección General del Registro Electoral (DGRE) y el Departamento Legal, solicita a este Tribunal dilucidar cuál de las posturas de esos repartos es la correcta en punto al Fondo General de Elecciones (FGE).
Para la instancia de asesoría jurídica, el citado fondo solo puede utilizarse si se siguen las reglas de la Ley General de Contratación Pública (LGCP), esto es por intermedio de licitación mayor, licitación menor y licitación reducida. Por su parte, la Administración Electoral entiende que esos recursos pueden aprovecharse bajo un procedimiento “análogo al de Caja Chica”, como ha venido operando desde hace varios procesos electorales.
II.- Legitimación para consultar. El artículo 12 inciso d) del Código Electoral (CE) habilita a este Tribunal a emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos, de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral o de cualquier particular si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.
Esa importancia se mide, según se ha expuesto en reiterada jurisprudencia, en función de la necesidad de aclarar las normas del ordenamiento jurídico electoral cuando sus disposiciones no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contradicción con mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan efectos.
En este asunto, la norma que pide clarificar el Consejo de Directores es eminentemente electoral en tanto refiere a la creación legal de un fondo específico para atender compras de bienes y servicios “necesarios para la organización de las elecciones y los procesos consultivos” (numeral 25 del CE). Por tal motivo, corresponde evacuar la interrogante planteada.
III.- Aclaración previa. No obstante que la consulta formulada por el Consejo de Directores se enmarca en el diferendo entre la DGRE y la Proveeduría institucional (cuya postura respalda el Departamento Legal) en lo que respecta a la compra de bienes específicos, el pronunciamiento de este Tribunal será emitido desde una perspectiva general y bajo los presupuestos que rigen la opinión consultiva: se analizan las normas en abstracto y no su aplicación en el caso concreto.
La decisión de este Tribunal no prejuzga sobre cómo debe tramitarse la compra de cámaras de vigilancia sobre la que se pronunciaron, en su momento, el Departamento Legal, la Proveeduría y la Dirección antes citada.
IV.- Sobre la naturaleza del dictamen del Departamento Legal en este asunto. Esta Magistratura tiene la facultad constitucional de interpretar -en forma exclusiva y obligatoria- las disposiciones normativas referentes a la materia electoral (ordinal 102.3 del texto político fundamental), competencia exegética que se hace en su condición de Órgano Electoral Supremo (según el perfil dado por el constituyente) y no como superior institucional.
Cuando se ejercita la citada atribución interpretativa no corresponde que se haga una consulta previa al Departamento Legal, puesto que ese reparto solo tiene función de asesor técnico-jurídico, por intermedio de dictámenes o criterios (a razón de actos preparatorios), cuando se esté ante la decisión de un asunto que culminará con la emisión de un acto administrativo (concreto o general). La Procuraduría General de la República, sobre esa línea, ha indicado que “los dictámenes de las asesorías legales (…) constituyen actos preparatorios que contribuyen a la formación del acto administrativo que deba tomar el órgano con la competencia decisoria – esto informando sobre el Derecho aplicable (…) El efecto informador de los dictámenes de las asesorías jurídicas no debe ser confundido con una recomendación.” (dictamen n.° 041 del 8 de marzo 2023).
En este asunto, el dictamen del Departamento Legal que controvierte la DGRE (el n.° DL-431-2023) no puede ser entendido como un acto preparatorio para la adopción de esta resolución, puesto que, como se indicó, no se está ante el ejercicio de la competencia administrativa decisora de este Tribunal, sino, más bien, ante una interpretación -en uso de atribuciones constitucionales privativas- que se convertirá en una regla jurídica con la entidad normativa equivalente a la del perfil de las normas cuyo contenido se dilucidará (en este caso de rango legal) de acuerdo con el numeral 3 del CE que prescribe que la “jurisprudencia electoral tendrá[n] el rango de la norma que interpreta[n], integra[n] o delimita[n].”.
Dos sujetos (en este caso institucionales) tienen posturas diversas sobre un precepto electoral, por lo que este Pleno, como intérprete exclusivo y obligatorio de ese tipo de reglas, abordará el diferendo para determinar cuál es el entendimiento correcto, sea, cuál es la forma de comprender la norma que mejor permite cumplir con los principios rectores de las dinámicas comiciales.
V.- Sobre el fondo. Uno de los principios cardinales de los procesos comiciales es el de calendarización, según el cual los actos deben cumplirse en plazos rigurosos, generalmente perentorios y muy cortos. Cada fecha del cronograma electoral se fija teniendo como parámetro el día de las votaciones y tomándose en consideración que cada etapa incide en la siguiente.
El artículo 9 constitucional califica al gobierno de “alternativo”, esto es que los mandatos de las personas funcionarias de elección popular están acotados en el tiempo y que, con la regularidad normativamente prevista, se debe dar un recambio de las autoridades. Ese remozamiento se logra, en democracia, por intermedio del sufragio: al concurrir a las urnas, las y los ciudadanos eligen a quienes ocuparán los puestos de autoridad nacional y local por un cuatrienio.
Para que se produzca gobierno, como una de las funciones primordiales del sufragio, es imprescindible que se tenga todo dispuesto para recibir el voto de las personas electoras, organización que implica, por supuesto, la compra de bienes y servicios. La logística electoral está puesta al servicio de un fin superior: garantizar el derecho humano a la participación política que, a su vez, permite la transición pacífica del poder políticamente organizado.
El marco normativo costarricense, como resultado del clivaje de finales de los años cuarenta del siglo XX, se construyó, en lo que respecta a los actos relativos al sufragio, bajo dos premisas fundamentales: a) la independencia de la función electoral; y, b) las garantías para asegurar la libertad y la pureza del sufragio.
Dentro del primer grupo se incluyen aquellos blindajes contra la injerencia de otros titulares públicos en el proceso electoral; por ejemplo, las resoluciones de este Tribunal no tienen recurso ante el Poder Judicial (artículo 103 de la Constitución Política), la imposibilidad de convertir en ley un proyecto al que este Pleno se haya opuesto si se está dentro de los seis meses anteriores y los cuatro posteriores a la celebración de unos comicios (numeral 97 constitucional) y la limitación que tiene el Ministerio de Hacienda para variar los montos presupuestados por el Tribunal para “dar efectividad al sufragio” (ordinal 177 del texto político fundamental).
Esa última norma es fundamental porque refiere a una protección de los dineros públicos que se requieren para la preparación de las votaciones, pero, en el fondo, también tiene que ver con cierta autonomía presupuestaria de la Autoridad Electoral para el cumplimiento de sus fines constitucionales: la dirección, la organización y la fiscalización de los actos relativos al sufragio (artículo 9 de la Norma Suprema).
Con esa filosofía evaluó la Sala Constitucional una norma de la ley n.° 6975 que, entre otras, atemperó los alcances del numeral 175 del Código Electoral anterior (ley n.° 1536) que autorizaba a realizar un procedimiento especial (más célere) para las compras relacionadas con enseres del proceso comicial.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia n.° 02659-2001 de las 15:21 horas del 4 de abril de 2001, consideró que, en la ponderación entre el trámite ordinario de contratación pública (vinculado a la fiscalización para el uso responsable del erario) y la necesidad de asegurar las votaciones, primaba esta última, de suerte que la flexibilidad reglada en materia de adquisiciones debe prevalecer, siempre que se entienda como un mecanismo excepcional y ante emergencias.
En concreto, en el citado precedente se razonó:
“Costa Rica
escogió la democracia como sistema político, el cual está conformado por los
derechos y garantías que recoge la Constitución política; de los cuales un
elemento muy importante es la alternabilidad en el ejercicio del poder,
constituida en el caso por la renovación cada cuatro años de los órganos que
integran el gobierno del Estado mediante elección popular y universal. No es
posible admitir que el libre ejercicio de ese sistema de gobierno pueda
detenerse o colapsar en razón de la observancia estricta de las limitaciones
públicas para adquirir todo lo necesario para llevar adelante tal elección.
Sería esta una forma simple de "abolir" el sistema en perjuicio de la
voluntad popular. Por ello, el Tribunal Supremo de Elecciones es autorizado por
el legislador para realizar los contratos necesarios para que el ejercicio
democrático de elección no se detenga, pero sin perjuicio de las
responsabilidades personales en que puedan incurrir los jerarcas por la falta
de programación y planificación de las compras para las elecciones. Así, al
Tribunal Supremo de Elecciones se le faculta para separarse de los procesos de
contratación que son normales para la administración pública, en razón de la
importancia que para la Constitución Política tiene el proceso eleccionario
para la subsistencia del sistema político por el que se ha optado (…)” (resaltado
no pertenece al original).
Esa posibilidad de crear regímenes especiales para la contratación en contextos electorales, como facultad reconocida por la Sala Constitucional en favor del legislador, se materializó en los artículos 25 y 304 del CE vigente. La primera de las normas crea el FGE y la segunda establece un trámite diferenciado para la adquisición de “materiales electorales”.
Por criterio de interpretación, la legislación no pudo dar un trato regulatorio y nombres distintos a la misma figura, por lo que debe concluirse que los referidos numerales desarrollan institutos diferenciados, aunque -como se verá- en ciertos escenarios se aplican de forma conjunta.
a) Trámite de licitaciones para adquirir materiales electorales (ordinal 304 del CE). Tanto en su versión original como en el texto vigente (luego de la reforma introducida por la LGCP), el artículo 304 es el que se corresponde con el numeral 175 del extinto código electoral y sobre el que, como se indicó, la Sala Constitucional se pronunció en favor de flexibilizar los mecanismos de contratación ordinaria para asegurar la compra de bienes y servicios relacionados con las votaciones.
De acuerdo con esa norma, desde un año antes de las elecciones este Tribunal puede autorizar que, las adquisiciones vinculadas a los comicios, independientemente del monto, se hagan por intermedio de una licitación reducida; además, contra el acto de adjudicación no cabrá recurso. Tratándose de la impresión de las papeletas, la legislación establece que, de ser necesario producirlas en imprentas privadas, por ejemplo, se prescindirá “del sistema de licitación exigido por la Ley General de Contratación Pública.”.
Importa recordar que, en el trámite del proyecto de lo que se convirtió luego en la LGCP, este Pleno advirtió a la Asamblea Legislativa que debía incluir, dentro de las excepciones al régimen de contratación típico (segmentado en tipos de licitación según monto y producto), lo relativo a la materia electoral, por la celeridad que requieren ciertas compras y por la imposibilidad de someterlas, por ejemplo, a un régimen recursivo que ponga en riesgo el cumplimiento de los plazos del cronograma electoral.
Esa observación fue acogida por el Poder Legislativo y, vía moción, se incluyó en el texto de la ley, lo que se corresponde con esa habilitación de licitaciones reducidas para negocios jurídicos relacionados con materiales y servicios fundamentales para el desarrollo de las votaciones.
El artículo 304 de repetida mención regula un procedimiento especial de contratación que se encuentra desarrollado en la LGCP (la licitación abreviada), por lo que su aplicación está condicionada a las exigencias que se establecen en la citada legislación marco de compras públicas.
El uso de ese mecanismo especial de contratación es potestativo, puesto que la norma indica “A juicio del Tribunal (…) las adquisiciones de bienes y servicios que sean necesarios para cumplir con la organización del proceso electoral podrán hacerse mediante licitación reducida prevista en la Ley General de Contratación Pública, cualquiera que sea su monto.” (resaltado es suplido). Por esa razón, este Pleno, en sesión y ante requerimiento expreso de la DGRE, autoriza la aplicación de la vía especial de compra, sin pronunciarse sobre los eventuales contratistas ni sobre los demás extremos del procedimiento de contratación.
Eso es así porque la única diferencia con las otras licitaciones reducidas, cuyo trámite corresponde a distintos repartos institucionales, es que su uso (sin estar sujeto a tope o iter recursivo) debe ser autorizado por este Superior; en los otros aspectos, por regla de principio, el cauce es el mismo que seguiría otra compra ordinaria que, por sus características, sea susceptible de una licitación reducida.
Una de las exigencias legales del citado tipo de licitación es la existencia de recursos presupuestarios suficientes y disponibles para afrontar la erogación (inciso b. del artículo 63 de la LGCP), razón por la cual la partida a la que se pretende imputar el gasto debe tener el dinero con el que se pagará al proveedor. En otros términos, aún al aplicar el numeral 304 en comentario, debe haberse realizado la planificación necesaria para que se incluya en el presupuesto institucional un monto equivalente al gasto.
Ese supuesto legal para implementar la licitación reducida deja patente que el artículo 304 favorece la celeridad, pero siempre en escenarios de previsibilidad, sea no da respuesta a situaciones imprevisibles y de urgencia; de hecho, la propia norma reconoce que este trámite reducido aplicará “sin perjuicio de acudir al procedimiento de urgencia previsto en esta ley.” (resaltado no pertenece al original). Ese procedimiento de urgencia es el FGE que, como se verá en el siguiente apartado, permite atender -de dos formas distintas- situaciones imprevistas y urgentes.
En suma, la aplicación del artículo 304 es una autorización legal para que se utilice una licitación abreviada en la contratación de bienes y servicios que “sean necesarios para cumplir con la organización proceso electoral”, sin importar el monto de la compra y sin que exista posibilidad de impugnar la adjudicación. Sin embargo, una vez adoptada la decisión de optar por esta vía, se deben respetar escrupulosamente las etapas y requisitos previstos, entre otras en las normas de la sección III, capítulo II, título II de la LGCP.
b) Fondo General de Elecciones (numeral 25 CE). Durante la discusión del proyecto de ley del actual CE (ley n.° 8765), los asesores técnicos de este Tribunal expusieron -en la comisión legislativa- la importancia de positivizar una práctica que se tuvo durante largo tiempo: prever en el presupuesto institucional una partida que tuviera recursos para atender eventuales procesos urgentes de contratación que llegaran a presentarse durante la organización de las elecciones. Esa partida, desde entonces, se llamó Fondo de Elecciones.
Se explicó a la Asamblea Legislativa que la razón de esa partida era que, en ciertos momentos del calendario, las autoridades hacendarias no tramitaban, por ejemplo, modificaciones presupuestarias (se realizan solo 4 al año) y que en los meses inmediatos anteriores a la elección (diciembre y enero), por los cierres colectivos y los preparativos propios de la apertura de los sistemas del Ministerio de Hacienda, no había espacios para realizar adquisiciones imprevistas o urgentes.
El entonces diputado Rosales Obando, en una intervención realizada en la sesión ordinaria n.° 61 de la comisión especial de reformas electorales, reconoció que la discusión acerca de si se incluía o no una norma habilitante para la referida partida era, en realidad, una reflexión acerca de la oportunidad de dotar al Tribunal de una herramienta para el uso ágil de los recursos en contextos de imprevisibilidad y emergencia. En concreto, el legislador señaló: “Yo considero que el tema principal es ese, y es el tema que esencialmente deberíamos pensar o discutir. La agilidad en el manejo de los fondos en los momentos específicos, o emergentes que pueda tener el Tribunal Supremo de Elecciones (...)”.
El resultado de la discusión fue la presentación de una moción de fondo que se convirtió en el actual texto del artículo 25 CE; en otras palabras, los legisladores positivizaron el FGE tendiendo en cuenta que se trataba de una forma especial y célere para contratar bienes y servicios vinculados a las votaciones.
El citado fondo se materializa en la previsión presupuestaria de una subpartida (la 9.02.02) dentro del rubro cuentas especiales que se utiliza, de requerirse, en alguna de las siguientes formas.
1. Para suplementar partidas existentes. Como acertadamente lo desarrolla la DGRE, la subpartida del FGE, por su naturaleza, no admite la imputación directa de gastos, por lo que sus recursos, para ser usados, deben trasladarse a subpartidas que sí sean del citado tipo (subpartidas de gastos).
Cuando se requiere adquirir un bien o servicio dentro de la organización de los comicios y en la partida en la que se debe cargar el gasto no haya suficiente dinero, entonces corresponde pedir una transferencia de recursos del FGE (subpartida 9.02.02) a esa subpartida desprovista de recursos para poder promover la respectiva contratación. Una vez trasladados los fondos, puede ocurrir que, además, se disponga aplicar el trámite del numeral 304 del CE, en cuyo caso, como ya se expuso, se hace una licitación reducida.
No se puede perder de vista que esa transferencia de recursos se tramita ante el Ministerio de Hacienda, institución que tiene un cronograma propio en el que se admiten esas variaciones de partidas solo cuatro veces al año; ese trámite, valga decir, toma alrededor de dos meses.
Como puede concluirse, esta manera de aprovechar el FGE se hace cuando la adquisición responde a necesidades imprevistas o emergentes, pero no urgentes, puesto que la alimentación de partidas vía transferencia demora algún tiempo.
2. Para adquirir bienes y servicios de manera expedita. Puede ocurrir que existan compras urgentes que deben realizarse para no poner en riesgo el proceso electoral, su continuidad y sus garantías. En ese escenario, la transferencia de recursos del FGE a otras partidas no es viable por su duración, así como tampoco es procedente seguir los procedimientos ordinarios de la LGCP, aunque estos sean acotados como la licitación reducida.
Para esos casos se utiliza de manera directa el FGE y se puede prescindir de las figuras de contratación ordinarias, excepción que la propia legislación reconoce. Con la aprobación de la citada Ley General de Contratación Pública se reformó el numeral 304 del CE para incluir que la licitación reducida era el mecanismo idóneo para adquirir materiales electorales; no obstante, en ese mismo acto legislativo, se incluyó el ya citado enunciado que reconoce la existencia de otras formas de contratación alternativas, cuando hay una circunstancia urgente que obliga a la adquisición de un bien o servicio.
Cuando corresponda utilizar directamente el FGE para adquirir un bien o servicio urgente, la DGRE deberá emitir un acto en el que, de forma motivada, exponga la imperiosa necesidad de realizar el gasto por esta vía, lo cual se pondrá en conocimiento de este Pleno para que, en definitiva, se disponga si procede o no el mecanismo.
De aceptarse la petición de la Administración Electoral, ese reparto procederá a realizar las gestiones necesarias ante las oficinas de la Dirección Ejecutiva para que el monto por utilizar de la partida 9.02.02 se transfiera a la Tesorería Nacional, de forma tal que el respectivo pago se impute a la cuenta de caja única del TSE que maneja esa dependencia, desde donde se hará el desembolso de los fondos al proveedor. En simultáneo, se harán, con el auxilio de las instancias internas usualmente partícipes de los procedimientos de contratación, los trámites necesarios para la respectiva adquisición, tal y como ha ocurrido en el pasado.
Esos trámites de compra no estarán sujetos a las reglas de la LGCP (como lo son las de licitación reducida), sino que podrán seguirse pautas semejantes a las que aplican para el uso de caja chica, sin que haya una limitación de monto. En este tipo de asuntos prima el interés de que se lleve adelante la elección y se puedan solventar las urgencias que se presenten.
Debe insistirse que esta modalidad permite reaccionar a imprevistos de atención urgente, por lo que debe entenderse como excepcional, en tanto obvia, por razones justificadas, el iter contractual ordinario e incluso el especial previsto en el artículo 304 del CE.
En todo caso, importa advertir que estas formas especiales de viabilizar la contratación de bienes y servicios “para que el ejercicio democrático de elección no se detenga” no impiden que, con posterioridad, se evalúen las responsabilidades administrativa, civil y penal en las que pudieran incurrir funcionarios electorales por “la falta de programación y planificación de las compras para las elecciones.” (sentencia de la Sala Constitucional n.° 02659-2001). Evidentemente, no habrá responsabilidad si se acredita, entre otros, la urgencia de la contratación, para citar un ejemplo, por imprevisibilidad del gasto.
VI.- Consideración adicional. De la revisión de la normativa y la documentación relacionadas con el FGE, este Tribunal denota que el reglamento para el uso de ese fondo tiene preceptos obsoletos y que no se corresponden con su razón de ser; por ello, la DGRE, la Dirección Ejecutiva y el Coordinador Administrativo de la Gestión y Fiscalización de Bienes y Servicios harán una revisión integral de esa normativa y propondrán un proyecto de reforma a este Pleno.
POR TANTO
Se evacua la solicitud de opinión consultiva en los siguientes términos: A) Los artículos 25 y 304 del CE desarrollan institutos diferentes, aunque en ciertos escenarios se aplican de forma conjunta. B) La aplicación del artículo 304 es una autorización legal para que se utilice una licitación abreviada en la contratación de bienes y servicios que “sean necesarios para cumplir con la organización proceso electoral”, sin importar el monto de la compra y sin que exista posibilidad de impugnar la adjudicación. Sin embargo, una vez adoptada la decisión de optar por esta vía, se deben respetar escrupulosamente las etapas y requisitos previstos, entre otras, en las normas de la LGCP. C) El artículo 304 del CE reconoce expresamente que el trámite ahí regulado aplicará “sin perjuicio de acudir al procedimiento de urgencia previsto en esta ley.”. Ese procedimiento de urgencia es el FGE creado en el numeral 25 del CE. D) El FGE permite atender, de dos formas distintas, situaciones imprevistas y urgentes. Esas modalidades de uso del fondo son: 1) Para suplementar partidas existentes. 2) Para adquirir bienes y servicios de manera expedita. E) Cuando se utilice el fondo para la adquisición expedita debe acreditarse una situación de urgencia y, en consecuencia, no se aplicarán las reglas de la LGCP (como lo son las de licitación reducida); podrán seguirse pautas semejantes a las que aplican para el uso de caja chica, sin que haya una limitación de monto. F) Estas formas especiales de viabilizar la contratación de bienes y servicios “para que el ejercicio democrático de elección no se detenga” no impiden que, con posterioridad, se evalúen las responsabilidades administrativa, civil y penal en las que pudieran incurrir funcionarios electorales por “la falta de programación y planificación de las compras para las elecciones.”. Tomen nota la DGRE, la Dirección Ejecutiva y el Coordinador Administrativo de la Gestión y Fiscalización de Bienes y Servicios del considerando VI. Notifíquese al Consejo de Directores, al Departamento Legal, a la DGRE, a la Dirección Ejecutiva, a la Contaduría, a la Proveeduría y al Coordinador Administrativo de la Gestión y Fiscalización de Bienes y Servicios. En los términos del artículo 12 d) del Código Electoral, publíquese en el Diario Oficial.
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde
Luis Diego Brenes Villalobos
Mary Anne Mannix Arnold
ACT.-