N.° 2250-E3-2025.-TRIBUNAL SUPREMO DE
ELECCIONES. San José, a las trece
horas treinta minutos del treinta y uno de marzo de dos mil veinticinco.
Recurso de apelación electoral interpuesto por el señor Brandon Albán
Chavarría Chaves, cédula de identidad número 5-0405-0142, contra la resolución
n.° 149-DGRE-2024, dictada por la Dirección General del Registro Electoral a
las 7:14 horas del 22 de octubre de 2024.
RESULTANDO
1.- El 2 de febrero de 2022 el
señor Roger Espinoza Artavia, funcionario de la oficina del Cuerpo Nacional de
Delegados del TSE, remitió a la Dirección General del Registro Electoral
(DGRE), el correo electrónico recibido en ese despacho, proveniente de la
cuenta “Milton Mora milmora00@gmail.com” por medio del cual se denunciaba
un sondeo no autorizado. En ese email se expuso: “tengo
entendido que estas prácticas no están autorizadas, denuncio la siguiente:https://m.facebook.com/story.php?story-fbid=316227793796106&id=100062266627947” (folio 1).
2.- En auto de las 11:30 horas
del 9 de febrero de 2022 el señor Héctor Fernández Masís, Director General del
Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos, solicitó a la
Inspección Electoral iniciar una investigación preliminar, a fin de establecer
el mérito de dar inicio a un procedimiento ordinario contra el señor Brandon
Albán Chavarría Chaves, presunto responsable y administrador del perfil de
Facebook “Brandon Chavarría”, por “la realización y difusión de resultados
de encuestas y sondeos de opinión de carácter político electoral, sin estar
debidamente registrado ante la DGRE para ese fin, lo cual eventualmente
conllevaría la aplicación de la multa contemplada en el artículo 286 inciso b) (sic)
del Código Electoral” (folio 8).
3.- Por oficio n.° IE-499-2023
del 31 de marzo de 2023 la señora Kathia Ivannia Villalobos Molina, Inspectora Electoral
a.i, remitió a la DGRE el informe de la investigación preliminar en el que se recomendó
la apertura de un procedimiento administrativo contra el señor Chavarría Chaves
por “presuntamente haber elaborado y divulgado los resultados de una encuesta
de carácter político electoral en su perfil de Facebook “Brandon Chavarría”, el
día primero de febrero de 2022, sin estar inscrito para ello” (folios 28-32).
4.- En auto de las 8:10 horas del
9 de junio de 2023, la DGRE acogió la recomendación de la Inspección Electoral
de dar inicio al procedimiento administrativo ordinario por la aparente
elaboración y difusión de una encuesta de carácter político electoral en el
perfil de Facebook, sin estar autorizado para esos fines, lo cual conlleva la
sanción pecunaria contemplada en el artículo 289 inciso a) del Código Electoral
(folio 33).
5.- En resolución
de las 7:30 horas del 4 de setiembre de 2023, la Inspección Electoral decretó la
apertura del procedimiento administrativo ordinario en contra del señor Brandon
Chavarría Chaves, cédula de identidad 5-0405-0142, en el que se le endilgó la
presunta trasgresión de la prohibición contenida en el numeral 138 del Código
Electoral dado que, aparentemente, el 1.° de febrero de 2022, en la red social
Facebook, en el perfil denominado “Brandon Chavarría”, visible en el
enlace https://m.facebook.com/story.php?story-fbid=316227793796106&id=100062266627947, publicó y divulgó los resultados de una encuesta o sondeo de opinión de
carácter político electoral, sin estar debidamente inscrito para esos fines
ante el TSE, tal como lo ordena el artículo citado del Código Electoral. De
igual manera, le hizo saber al encausado sobre la consecuencia jurídica por su
eventual falta, para lo cual le trascribió lo dispuesto en el artículo 289
inciso a) del Código Electoral (folios 41-a 487 vuelto).
6.- El 25 de enero de 2024 el investigado compareció, de forma virtual,
ante la Inspección Electoral. En el escrito de defensa que presentó ante ese
despacho, vía correo electrónico, y que ratificó durante la audiencia reconoció:
“En lo que respecta a los hechos imputados debo manifestar que efectivamente
realicé un sondeo en las redes sociales mediante aplicativos que traen las
mismas para que las personas elijan opciones, preguntando en “post” y también
mediante un formulario Google. En dicho sentido, el perfil de captura de
pantalla pertenece a mi persona.”. Por otra parte, con fundamento en las
razones que expuso, discrepó en que jurídicamente se encuentra obligado
a inscribirse o de que haya cometido alguna falta (folios 55-61).
7.- Mediante oficio n.° IE-706-2024
recibido en la DGRE el 28 de junio de 2024, la Inspección Electoral remitió el
informe del procedimiento instruido en el que concluyó, contrario a lo alegado
por el recurrente, que existe jurisprudencia electoral sobre la obligación de
las personas físicas de registrarse para publicar encuestas y sondeos de
opinión de carácter político electoral durante el período de campaña electoral (folios
62 a 70 vuelto).
8.- En resolución n.° 0149-DGRE-2024
de las 7:14 horas del 22 de octubre de 2024 –notificada el miércoles 23 de esos
mismos mes y año-, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 inciso
a) del Código Electoral, la DGRE impuso una multa de diez salarios base,
equivalentes a ₡4.622.000,00 al señor Brandon Albán Chavarría Chaves, por
divulgar en su perfil de Facebook denominado “Brandon Chavarría” los
resultados de una encuesta o sondeo de opinión de carácter político electoral,
sin estar inscrito ante la DGRE para esos fines, hecho acaecido el día 01 de
febrero de 2022 (folios 72-90).
9.- Mediante correo electrónico
enviado el lunes 28 de octubre de 2024 a la dirección electrónica de la DGRE,
firmado digitalmente, el señor Chavarría Chaves interpuso recurso de
revocatoria y apelación en subsidio contra la referida resolución n.° 0149-DGRE-2024.
Sobre la base de sus alegatos solicita que se revoque la resolución impugnada
o, de lo contrario, se eleve la apelación y se le conceda audiencia virtual
ante la Magistratura del TSE para ampliar sus argumentos (folios 93-98).
10.- En resolución n.° 160-DGRE-2024
de las 14:04 horas del 5 de noviembre de 2024, la DGRE declaró sin lugar el
recurso de revocatoria interpuesto y, por haber sido interpuesto en tiempo y
forma, admitió la apelación electoral presentada y la elevó ante este Tribunal
para su conocimiento (folios 99-115 vuelto).
11.- En
virtud de que, de acuerdo con los artículos 100 de la Constitución Política y
13 del Código Electoral, a partir del 1.° de febrero del año en curso la señora
Luz de los Ángeles Retana Chinchilla y el señor Héctor Enrique Fernández Masís
se integraron al Pleno propietario de este Órgano Constitucional,
la Presidencia de este Tribunal –por auto de las 13:26 horas del 3 de febrero
de 2025 y previo sorteo de rigor– returnó este expediente al Magistrado
Fernández Masis (folio 138).
12.- En la sesión ordinaria n.° 11-2025, celebrada el
4 de febrero de 2025, este Tribunal, previo sorteo de rigor, designó al
Magistrado Luis Diego Brenes Villalobos para sustituir al Magistrado Héctor
Enrique Fernández Masís en el conocimiento y resolución de los expedientes
jurisdiccionales y administrativos en los que hubiese intervenido en su
condición de Director General del Registro Electoral y Financiamiento de
Partidos Políticos (folio 149).
13.- En el procedimiento se han
observado las prescripciones de ley.
Redacta
el Magistrado Brenes Villalobos; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto del recurso de apelación. El señor Brandon Albán Chavarría Chaves impugna la resolución n.° 0149-DGRE-2024
dictada por la DGRE a las 7:14 horas del 22 de octubre de 2024, en la cual se dispuso
sancionarlo con una multa de diez salarios base, equivalente a ₡4.622.000,00
(cuatro millones seiscientos veintidós mil colones exactos) por cuanto, según
se tuvo por acreditado, durante la pasada campaña electoral, concretamente el 1.° de febrero de 2022, divulgó en su
perfil de Facebook denominado “Brandon Chavarría”, los resultados de una
encuesta o sondeo de opinión de carácter político electoral que él mismo
realizó, sin estar autorizado e inscrito ante la DGRE para esos fines.
En lo fundamental, como reclamos
de forma, aduce que el plazo para resolver el expediente instruido en su contra
ha sido excesivo y desproporcionado y que, incluso, el trámite estuvo
paralizado por más de 6 meses. Sostiene que el informe de la Inspección no le
fue comunicado y que la sanción impuesta por un hecho ocurrido hace más de dos
años carece de interés actual. Como argumentos de fondo aduce que jurídicamente
no está obligado a inscribirse para elaborar y publicar encuestas o sondeos de
opinión pues, de la lectura de las normas del Código Electoral y del Reglamento
sobre la Inscripción para la realización de encuestas y sondeos de opinión de
carácter político electoral, se demuestra que la intención es la de regular
organizaciones privadas y no personas físicas. Por ende, considera que la
resolución de la DGRE que recurre viola sus derechos humanos y fundamentales
como la libertad de expresión y participación política. De igual manera, transgrede
los principios de reserva de ley, legalidad y tipicidad.
II.- Admisibilidad del recurso. El régimen de impugnaciones,
previsto en los ordinales 240 y siguientes del Código Electoral, permite a las
personas que ostenten un interés legítimo o un derecho subjetivo comprometido
presentar recurso de apelación ante esta Magistratura Electoral contra la
decisión que, en materia electoral, adopte la DGRE (artículo 240 inciso a) del
Código Electoral). En este caso, el recurrente impugna la resolución
administrativa n.° 0149-DGRE-2024 por intermedio de la cual la DGRE lo sancionó
con una multa de diez salarios base, equivalente a ₡4.622.000,00. En ese
tanto, el acto combatido puede ser revisado a través de este proceso
jurisdiccional recursivo.
Al ser el señor Chavarría
Chaves el afectado directo con esa resolución, ostenta la legitimación
necesaria para plantear el recurso de apelación electoral, conforme al numeral
245 del Código Electoral. Teniendo en cuenta que la apelación electoral fue
planteada en tiempo, resulta procedente que este Tribunal se pronuncie sobre el
fondo de la impugnación.
III.- Sobre la solicitud de
audiencia ante este Tribunal. El
recurrente solicitó en su líbelo recursivo que, en caso de no acogerse el
recurso de revocatoria, como en efecto así lo decidió la DGRE, se le concediese
una audiencia virtual para ampliar sus argumentos ante la Magistratura de este
Tribunal. No obstante, dado que la audiencia que solicita no se encuentra
regulada en las normas que rigen el procedimiento administrativo ordinario, se
rechaza la petición.
IV.- Hechos probados.
Este
Tribunal prohíja el elenco de hechos probados de la resolución combatida por
cuanto es reflejo de los elementos probatorios que constan en el expediente.
V.-
Hechos no probados. Ninguno de interés para la resolución de este
asunto.
VI.- Normativa relevante. Para
la resolución del presente asunto conviene transcribir, en lo conducente, lo
establecido en los artículos 12 inciso j), 138, 286
inciso b), 289, 296 y 297 del Código Electoral y en los numerales 1, 2, 6 y 9
del Reglamente sobre la Inscripción para la realización de encuestas y
sondeos de opinión de carácter político-electoral que, en lo pertinente,
establecen:
Código Electoral
“Artículo
12 Atribuciones del Tribunal Supremo de Elecciones
Al TSE le corresponde, además de las atribuciones que le
confieren la Constitución, este Código y demás leyes, lo siguiente:
[…].
j) Velar por el debido cumplimiento de la normativa
referente a la propaganda electoral y las encuestas electorales, conforme a lo
dispuesto en este Código y la demás normativa aplicable para estos fines.”.
“Artículo 138.- Encuestas y sondeos de opinión
Los institutos, las universidades, cualquier ente público o privado y
las empresas dedicadas a elaborar encuestas y sondeos de opinión de carácter
político-electoral deberán registrarse ante el TSE dentro de los quince días
posteriores a la convocatoria de elecciones, identificando a la empresa y a los
profesionales responsables, así como los demás requisitos que determine el
Tribunal.
[…].
Se prohíbe la difusión o publicación, parcial o total, por cualquier
medio, de sondeos de opinión y encuestas relativas a procesos electorales, durante los tres días
inmediatos anteriores al de las elecciones y el propio día, y los elaborados
por empresas no registradas durante el período de la campaña electoral.”
“Artículo 286 Multas sobre publicación extemporánea de propaganda y
encuestas
Se impondrá multa de dos a diez salarios base:
[…]
b) Al director (a) o el encargado (a) del medio de
comunicación que autorice la difusión o la publicación, total o parcial, por
cualquier medio o de cualquier manera, de los resultados de sondeos o
encuestas de opinión relativas a procesos eleccionarios; realizados por
personas físicas o jurídicas no inscritas en el TSE” (El destacado no es del original).
“Artículo 289.- Multas por la
difusión ilegal de propaganda y resultados de encuestas de opinión
Se impondrá multa de diez a cincuenta salarios base:
a) A las personas físicas o jurídicas públicas o privados que incumplan lo establecido en los
artículos 136, 138 y 140 de este Código, siempre y cuando la conducta no
esté sancionada como delito en este mismo Código.” (El subrayado
no es del original).
“Artículo 296.- Aplicación de multas
El TSE será el encargado de aplicar las multas por las faltas
electorales reguladas en este Código, por medio de la Dirección de
Financiamiento de Partidos Políticos, cuyas decisiones serán revisables ante el
Tribunal.”.
“Artículo 297.- Procedimiento administrativo para aplicar la multa
La determinación del hecho generador de la multa implicará la
realización de un procedimiento administrativo ordinario a cargo de la
Inspección Electoral, en el que se garantizará el debido proceso del presunto
infractor.”.
Reglamento sobre la Inscripción para la realización de encuestas y
sondeos de opinión de carácter político electoral
“Artículo 1.- El
presente reglamento tiene por objeto regular el procedimiento de registro de
todos aquellos institutos, universidades, entes públicos, empresas o personas
físicas que pretendan prestar servicios de elaboración de encuestas y
sondeos de opinión de carácter político-electoral durante la campaña electoral,
que inicia a partir de la convocatoria a elecciones, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 138 del Código Electoral.” (el destacado es
suplido).
“Artículo 2.-
Para llevar a cabo su actividad durante la campaña electoral, los sujetos
señalados en el artículo anterior deberán registrarse ante el TSE dentro de los
quince días posteriores a la convocatoria de las elecciones. Aquellos que no lo
hagan, no estarán autorizados para difundir ni publicar, parcial o totalmente,
los estudios que realicen durante dicha campaña en materia político-electoral”.
“Artículo 6.-
Una vez vencido el plazo para presentar solicitudes de registro y habiendo sido
analizadas, la Dirección General de Registro Electoral y de Financiamiento de
Partidos Políticos deberá publicar en un medio de comunicación escrita de
circulación nacional un listado de todas las personas que se hayan registrado y
que se encuentran autorizadas para realizar encuestas y sondeos de carácter
político-electoral. Sin perjuicio de dicha publicación, esta información
también se publicará en el sitio web institucional.”.
“Artículo
9.-
Los sujetos registrados ante la Dirección del Registro Electoral y
Financiamiento de Partidos Políticos para la elaboración de encuestas y sondeos
de carácter político-electoral, podrán realizar esta actividad y además
difundir los resultados de esos estudios sin restricción alguna durante toda la
campaña electoral que inicia con la convocatoria oficial a elecciones […].”.
VII.- De los extremos
alegados. El recurrente plantea varios reclamos
de forma y fondo contra la resolución de la DGRE n.° 149-DGRE-2024.
1. Reclamos de forma. El impugnante acusa que el
plazo para resolver la causa seguida en su contra ha sido excesivo y
desproporcionado, ya que desde el 2 de febrero de 2022 se puso en conocimiento
del TSE la infracción que se le atribuyó y no fue sino hasta 2 años, 8 meses y
20 días después que se dictó la resolución que dispuso sancionarlo. De igual
manera, indica que el trámite estuvo paralizado por más de 6 meses, lo cual se
verifica entre el momento de la audiencia (25 de enero de 2024) y la rendición
del informe (27 de junio de 2024).
En atención al principio de informalidad que rige en el procedimiento
administrativo ambos reclamos, aunque no se precisan de manera expresa, se
entienden como alegatos de prescripción y caducidad, respectivamente.
Postura del Tribunal Supremo de Elecciones. Este Tribunal, como
órgano constitucional encargado de organizar, vigilar y dirigir los actos
relativos al sufragio tiene, desde la promulgación del Código Electoral en el
año 2009, la potestad de aplicar, entre otras, multas por la difusión ilegal de
propaganda y resultados de encuestas de opinión (artículo 296 del Código
Electoral).
El
incumplimiento de la prohibición de divulgar encuestas o sondeos de opinión de
carácter político-electoral realizados por personas (físicas o jurídicas), no
inscritas ante la administración electoral durante el periodo de campaña
electoral, como es el caso que aquí se investiga, constituye una falta
electoral que, de tenerse por comprobada, se sanciona con multa.
Para
determinar el
hecho generador de la sanción se debe realizar un procedimiento administrativo
ordinario instruido por la Inspección Electoral con garantía de los derechos de audiencia y defensa del presunto infractor.
La aplicación de las multas compete a la DGRE, con posibilidad de impugnar esas decisiones ante
este Tribunal, en su condición de juez especializado y por la vía del instituto
de la jurisdicción electoral denominado “Recurso de Apelación Electoral”
(artículos 138, 139, 289, 296 y 297 del Código Electoral).
La sanción de multa que se aplica por la comisión de faltas
de carácter electoral no se dispone en el marco de
un régimen disciplinario común, como lo es la potestad correctiva disciplinaria
que ejerce cada una de las instituciones del Estado respecto de sus
funcionarios, sino que son propias de un régimen sancionatorio electoral, cuyo
conocimiento y tramitación, por voluntad del propio constituyente derivado, se
ejerce a través de una jurisdicción particular y especializada,
independientemente de que las investigaciones por este tipo de faltas utilicen,
para garantizar el debido proceso de los investigados, el procedimiento
administrativo ordinario regulado en la Ley General de la Administración
Pública, como etapa procesal previa. Por ende, los plazos contemplados en esa
Ley devienen inaplicables en el ámbito del ejercicio de la potestad
sancionatoria de este Tribunal. Cabe señalar que esa misma regla de
procedimiento rige en otros procesos sancionatorios electorales como, por
ejemplo, los que se instruyen con motivo de denuncias por beligerancia política
(ver resolución n.° 818-E6-2018 de las 11:30 horas del 31 de agosto de 2018).
En relación con el
retraso en el trámite de la investigación que se acusa, cabe indicar que de una
revisión al Código Electoral en lo relativo al ejercicio de la potestad
sancionatoria de la DGRE, ante la comisión de faltas electorales, se tiene que
el legislador omitió indicar expresamente el plazo luego del cual acaecería la
prescripción de los procedimientos instruidos en ese sentido. Así lo reconoció este Tribunal en la sentencia n.° 259-E8-2014 de las 8:50 horas del 24 de enero de
2014 en la que indicó: “[…] en
la jurisdicción electoral no existe plazo legal para la resolución de las
denuncias por incumplimientos de las disposiciones sobre la elaboración y
difusión de encuestas y sondeos de opinión de carácter político electoral”.
Ante la referida ausencia de plazo de prescripción, esta
Magistratura, mediante resolución interpretativa, estableció que este sería de
10 años, cuyo cómputo inicia desde el
momento en que la administración electoral tiene pleno conocimiento de los
hechos que podrían configurar la falta electoral, dado que será desde ese momento
cuando la administración electoral podrá solicitar, en los términos de los
artículos 296 y 297 del Código Electoral, el inicio del respectivo
procedimiento administrativo ordinario por parte de la Inspección Electoral
(ver resolución del TSE n.° 6229-E3-2015 de las 15:45 horas del 8 de octubre de
2015).
El reclamo que plantea el recurrente por la demora en
la tramitación del expediente (2 años, 8 meses y 20 días), no configura en modo
alguno una eventual prescripción de la causa seguida en su contra, pues como se
indicó, el plazo que tiene la administración electoral para ejercer la potestad
sancionatoria administrativa en los casos de faltas electorales como la aquí imputada
(publicación ilegal de resultados de una encuesta de carácter político
electoral el 1 de febrero de 2022), es de 10 años, plazo que no ha fenecido.
Pese a la inexistencia de prescripción, este
Tribunal coincide con el apelante en el hecho de que los plazos empleados en la
tramitación del expediente han sido excesivos. Sobre todo, en la fase de
investigación en la que, si bien no existe plazo para concluirla, se logra verificar
que desde la última prueba arribada al expediente (folios 24 a 26 vueltos), la
Inspección Electoral tardó más de un año en rendir el informe que sirvió de base
para que la DGRE ordenara la apertura del proceso administrativo ordinario contra
el señor Chavarría Chaves por la presunta comisión de la falta electoral que se
le imputó (folios 28 a 31 vuelto).
En ese sentido, deberá la indicada dependencia de
este Órgano Electoral tomar las previsiones que sean necesarias con el
propósito de que, en lo sucesivo, las decisiones adoptadas en el marco de
diligencias como la que nos ocupa sean emitidas con la mayor celeridad posible
y velando, de esta forma, por el adecuado resguardo del principio de justicia
pronta y cumplida consagrado en el artículo 41 de la Constitución Política.
En cuanto a la paralización del proceso
administrativo por más de seis meses que acusa el recurrente y que fundamenta en
el tiempo transcurrido entre el día de la audiencia
(25 de enero de 2024) y la rendición del informe (27 de junio de 2024), cabe
indicar que la discusión sobre ese reclamo resulta improcedente, por cuanto el lapso
entre ambos eventos no excede el plazo que se cuestiona (folios 60 a 70 vuelto).
Por otra
parte, el recurrente manifiesta que el informe final del procedimiento
administrativo ordinario que se instauró en su contra por parte de la
Inspección Electoral no se le notificó; sin embargo, no especifica la forma en
que la falta de comunicación de ese documento le haya producido una lesión a su
derecho de defensa, lo que impide a este Tribunal emitir pronunciamiento
alguno. En todo caso, conviene aclarar que la notificación de ese informe no constituye
una diligencia prevista por la ley, siendo además que el criterio emitido por
el órgano director no resulta vinculante ni impugnable.
Finalmente, el
interesado sostiene que la sanción impuesta por un hecho acaecido hace más de
dos años carece de interés actual, por cuanto la afectación al interés público
es hipotética, ya que no existe evidencia alguna de que su publicación haya
influido directamente sobre el voto de alguien.
Sobre lo alegado, nótese que la potestad (poder-deber) de este Tribunal para
sancionar la trasgresión electoral endilgada al recurrente no se encuentra
prescrita, lo que obliga a su juzgamiento y eventual sanción. Adicionalmente,
la sanción por la divulgación ilegal de los resultados de encuestas de carácter
político electoral no establece excepciones para su imposición, de suerte que
la protección del bien jurídico tutelado, en este caso, la libre determinación
del votante, se estima también como preventiva.
Con
fundamento en las razones expuestas, procede rechazar los alegatos de forma
interpuestos por el recurrente.
2. Reclamos de fondo. En su líbelo recursivo el señor Chavarría Chaves indica
que no se dedica a prestar servicios relacionados con la elaboración de
encuestas y sondeos de opinión de carácter político electoral, sostiene que la
publicación de la encuesta, que se le endilgó, la hizo a título personal; para
ello, formula un planteamiento jurídico sobre el significado de “ente
privado” argumentando que el artículo 138 del Código Electoral no incluye a
las personas físicas. En ese sentido aduce “que es extremadamente forzado
aseverar que la persona física sea a lo que se refiere el Código Electoral con
“ente privado” [refiriéndose al artículo 138 del Código Electoral], ya
que tradicionalmente el término hace alusión a fundaciones, asociaciones, entre
otros, cuya característica común es ser organizaciones (que necesariamente
implica más de una persona)”. Añade que, incluso, cuando el Código
Electoral ha necesitado aludir a una persona física así lo ha hecho, tal y como
se verifica en los casos regulados por los artículos 135, 226 y 274 de ese
texto legal.
El recurrente, en procura de demostrar que las
personas físicas no están dentro del concepto “ente privado” y por lo tanto
no deben ser sujetas a las regulaciones destinadas a personas jurídicas, argumenta:
“El Reglamento sobre la Inscripción para la realización de encuestas y
sondeos de opinión de carácter político electoral establece requisitos
detallados que claramente presuponen una estructura organizacional formal, más
propia de personas jurídicas o entes privados, y no de personas físicas. // Al
analizar cada uno de los requisitos, es evidente que están diseñados para entidades
que cuenten con recursos, persona y una capacidad de operación colectiva, lo
cual no se ajusta al perfil de un individuo actuando en solitario”.
En ese sentido aduce que los incisos c), e) y g)
del artículo 3 del citado Reglamento, en los que se establece como requisitos:
un equipo de investigación liderado por profesionales colegiados, entrega de un
tarifario de servicios comerciales y una certificación del colegio de
profesionales que acredite que los responsables del estudio estén colegiados -incluyendo
al menos un estadístico-, constituyen exigencias que, en su criterio, son
propios de una estructura organizativa y profesional, algo, que según indica, para
una persona física actuando individualmente le es difícil cumplir.
Respuesta del Tribunal Supremo de Elecciones. El régimen de prohibición y sanción en la elaboración
y/o publicación de encuestas de carácter político electoral, durante el periodo
de campaña electoral, no solo resulta aplicable a las personas jurídicas, entre
otras, sino también a las personas físicas, independientemente si estas últimas
prestan o no un servicio en favor de un tercero o lo hacen a título personal. De
ahí la obligación de contar con la autorización para realizar esa actividad
durante el período electoral.
Así lo hizo ver este Tribunal en la resolución n.° 259-E8-2014 de las
8:50 horas del 24 de enero de 2014 en la que, al atender una interrogante acerca de si la obligatoriedad
de registro ante el TSE corresponde exclusivamente a personas jurídicas
“dedicadas” a elaborar encuestas y sondeos de opinión de carácter
político-electoral, o si esta obligatoriedad de registro previo y autorización
expresa alcanza también a otras personas, físicas y/o jurídicas, no dedicadas
permanente y profesionalmente a este tipo de actividades indicó:
“el Tribunal dará respuesta dentro del marco legal dispuesto para la
elaboración y difusión de encuestas y sondeos de opinión de carácter político,
de conformidad con los artículos 138 y 286 inciso b) del Código Electoral que,
en lo conducente, señalan: // […]. // De acuerdo con las
disposiciones transcritas, las personas físicas, al igual que las
jurídicas y las empresas dedicadas a elaborar encuestas y sondeos de opinión de
carácter político-electoral, están autorizadas para realizar esa actividad
durante el período electoral, siempre y cuando se inscriban ante este Tribunal
dentro de los 15 días posteriores a la convocatoria a elecciones, indistintamente
de que su actividad sea profesional especializada, permanente o eventual.”
(El subrayado es suplido).
Conviene mencionar que la elaboración de encuestas
o sondeos de opinión no constituye, en modo alguno, una falta electoral, por
cuanto lo que está prohibido (artículo 138 del Código Electoral) y sancionado
(artículo 289 inciso a) del Código Electoral) es la publicación de esas
mediciones por parte de cualquier persona (física o jurídica), durante la
campaña electoral y por cualquier medio, cuando estos resultados, como se
reitera, han sido elaborados por personas (físicas o jurídicas), empresas o
entes no inscritos ante el Tribunal.
En efecto, en la resolución
n.° 0382-E8-2018 de las 11:30 horas del 19 de enero de 2018 esta Magistratura, al
referirse a los alcances del artículo 138 del Código Electoral en la
divulgación de encuestas y sondeos de opinión por redes sociales y otras
plataformas aclaró:
“En primer término, debe tenerse en consideración
que lo sancionable, según la formulación del citado artículo, es en sí misma la
divulgación de encuestas y sondeos de opinión realizados por sujetos o empresas
no inscritos para tales fines ante la Administración Electoral. En otras
palabras, no es condenable que personas (físicas o jurídicas) no registradas
realicen tales ejercicios de medición de afinidad partidaria, mientras no
divulguen sus resultados. // Concretamente, el ordinal en comentario
indica: “Se prohíbe la difusión o publicación, parcial o total, por cualquier
medio, de sondeos de opinión y encuestas relativas a procesos electorales […]
elaborados por empresas no registradas durante el período de la campaña
electoral.”, redacción que, como se expuso, pone el acento en “difundir” y
“publicar” como acciones constitutivas de la infracción. // De otra parte, es
relevante señalar que el legislador reprochó la divulgación de los resultados
de las mediciones de intención de voto (realizadas por agentes no inscritos) “por
cualquier medio”, sin que hiciera mención alguna en punto al tipo de medio
[…]. Así las cosas, se concluye que no importa el medio utilizado para hacer de
conocimiento general los resultados de una encuesta o sondeo de opinión: basta
que estos salgan del ámbito de privacidad de quien los formuló para que se
considere inobservada la restricción.” (El destacado es suplido).
Con respecto al alegato del señor Chavarría Chaves en cuanto
a que las personas físicas no se encuentran incluidas dentro del régimen de prohibición
establecido en el artículo 138 del Código Electoral, tome en consideración el recurrente que, contrario a su argumento,
el artículo 289 inciso a) del Código Electoral es claro en individualizar y
sancionar con multa, sin excepción alguna, a las personas físicas que incumplan
lo establecido en el numeral 138 del citado texto legal.
En lo concerniente a la queja sobre la rigurosidad del procedimiento
de inscripción para difundir encuestas y/o sondeos de opinión y lo difícil que
es para una persona física como él cumplir con los requerimientos, conviene señalar,
que el hecho de que la legislación prevea que
durante el período de campaña electoral solo puedan darse a conocer ejercicios
estadísticos o de opinión elaborados por sujetos y entidades inscritas, precisamente busca que el electorado solo se
exponga a mediciones científicas, permitiéndose, a su vez, y ante denuncia al
efecto, ser revisadas por la Autoridad Electoral (ver resolución n.°
0382-E8-2018 citada, entre otras).
Sobre la existencia de las encuestas en los procesos
electorales, este Tribunal precisó que esos ejercicios de medición:
“[…] constituyen
un mecanismo que permite conocer la forma en que los ciudadanos perciben la
arena política, los temas que privilegian, el modelo de gobierno al que aspiran
y sus preferencias electorales momentáneas; a través de las mismas se puede
conocer la evolución de la campaña y gran cantidad de elementos adicionales que
permiten a los candidatos elaborar estrategias y, lo más importante, permiten
al ciudadano conocer la diversidad de opiniones que tiene el resto de la
población.” (Ver resolución n.° 0019-E-2002 de las 15:00 horas del 10 de enero
de 2002).
Justamente,
considerando la significativa función de carácter informativo que asumen las
encuestas y los sondeos de opinión, y sus resultados, la normativa legal fijó
el deber de las personas físicas y jurídicas de registrarse ante el TSE,
acreditando el cumplimiento de los requisitos definidos para ese efecto. Así lo
hizo ver este Tribunal en la citada sentencia n.° 6229-E3-2015 en la que indicó:
“[…] es criterio de este Órgano
Electoral que el ordenamiento jurídico costarricense prevé, en los términos
actuales, una habilitación genérica para que las personas físicas o jurídicas
(ver resoluciones n.° 259-E8-2014, 3453-E3-2015 y 4167-E3-2015) elaboren encuestas
y sondeos de opinión en el marco de un proceso eleccionario, habilitación que
conlleva, en los términos del artículo 138 del Código Electoral, el
cumplimiento del trámite de registro referido ante el TSE, todo ello con
fundamento en la eventual incidencia que esos estudios pueden tener en las
decisiones del electorado. // En relación con ese último punto, el TSE, en su
sesión n.° 126-2002 del 12 de setiembre de 2002, dictaminó que: // “Dado que el dar a conocer
encuestas o sondeos de opinión de preferencia partidaria puede tener un
profundo impacto en la decisión del votante, el legislador se preocupó por
establecer un trámite de registro por cuyo medio se garantizará la seriedad de
las firmas encuestadoras y sus estudios, a fin de evitar su utilización como
maniobra electorera para distorsionar la correcta expresión de la voluntad
popular.”.
No existe,
por su parte, excepción alguna al requisito que impone el numeral 138 del
Código Electoral, por lo que su cumplimiento por parte de las personas físicas resulta
inobjetable, máxime que la legislación decidió adoptar -en el artículo 289
inciso a) del Código Electoral- un régimen sancionatorio a los efectos de velar
por el debido respeto a dicha exigencia.
En cuanto al alegato sobre las dificultades que se enfrenta
para cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento sobre la
Inscripción para la realización de encuestas y sondeos de opinión de carácter
político electoral, cabe indicar que en el expediente no consta que
el recurrido haya gestionado el trámite de inscripción respectivo para elaborar
y difundir encuestas durante el período electoral; o bien, que haya impugnado alguna
decisión de la administración electoral que estimara no favorable en el
ejercicio de su derecho.
En todo caso, los requisitos exigidos en la
normativa reglamentaria para elaborar y publicitar encuestas, para sí o un
tercero, evidencian el propósito de la legislación para garantizar la
rigurosidad técnica y científica en sus mediciones. En el caso en análisis,
conviene tener presente que el recurrente reconoció que el instrumento que utilizó
en su encuesta o sondeó de opinión tenía sesgos, que es precisamente lo que se pretende
evitar.
Alegatos adicionales y consideraciones de la
Magistratura Electoral. Por otra parte, el gestionante alega que la resolución que lo sanciona constituye
una afrenta a los derechos humanos y a los derechos fundamentales, porque
coarta su derecho de libre expresión y participación política. Aduce que el citado
Reglamento está diseñado para que solamente una organización de personas pueda
participar en encuestas, pero la sanción si se aplica forzadamente a las
personas físicas, creando así una doble mordaza electoral, porque le impide
inscribirse a la persona física (salvo si es cierto tipo de profesional) y
además “sanciona a cualquier persona física en caso de publicar simples
sondeos o encuestas que se hace en la red social, valiéndose de una hipotética
afección a la libre elección”.
Para el recurrente, la resolución recurrida impone
barreras a los derechos fundamentales al aplicar sanciones y restricciones de
participación electoral de forma injustificada contra personas físicas,
limitando su libertad de expresión y su derecho de participar en la discusión
pública, incluso en redes sociales.
Este Tribunal, en el ejercicio de su potestad interpretativa -exclusiva
y excluyente- dispuso que todas las personas (físicas y jurídicas) se
encontraban vedadas de la posibilidad de difundir los resultados de encuestas o
sondeos de opinión, durante la campaña electoral, si no se encuentran
debidamente inscritas ante la DGRE.
De igual manera, entendió que esa decisión temporal no compromete el
derecho a la libertad de expresión ni mucho menos el derecho de participación
política, por cuanto todo individuo o entidad jurídica que desea divulgar tales ejercicios de
medición puede inscribirse, en tiempo, en la Administración Electoral y, en
caso de no hacerlo, los sujetos mantienen incólume su derecho de manifestarse
en favor o en contra de una tendencia política por cualquier medio.
Así lo hizo ver en la resolución 0382-E8-2018 en la que sobre el
particular puntualizó:
“Tales regulaciones aplican a toda persona física
o jurídica, así como a los medios de comunicación (tradicionales o digitales),
en tanto todos ellos están obligados a cumplir las normas legales que regulan
la difusión de encuestas y sondeos de opinión de carácter político electoral,
durante el proceso electoral (ver sentencia de este Tribunal n.° 259-E8-2014).
// Por último, debe indicarse que este Tribunal entiende que las anteriores
pautas no riñen con el derecho a la libertad de expresión. Toda persona o
medio de comunicación puede expresar sus opiniones y afinidades ideológicas sin
estar sujeto a censura previa (con las excepciones del artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y lo indicado en la resolución n.°
220-E1-2018), prerrogativa ciudadana que, tratándose de las limitaciones a la
divulgación de encuestas o sondeos de opinión, no se ve comprometida: todo
individuo o entidad jurídica que deseara divulgar tales ejercicios de medición
pudo inscribirse, en tiempo, en la Administración Electoral y, en todo caso,
los sujetos pueden manifestarse en favor o en contra de una tendencia política
por cualquier medio; tratándose de los formadores de opinión, se es libre de
tomar una determinada línea editorial o de cobertura. El punto reprochable
es tomar datos de personas (físicas o jurídicas) no inscritas previamente para
dar a conocer un estado general de opinión pública, en detrimento de uno de los
pilares del sistema democrático costarricense: el ejercicio del voto en condiciones
irrestrictas de libertad de decisión.” (Los subrayados son suplidos).
En ese sentido este Tribunal comparte lo indicado
por la DGRE en cuanto a que, de ninguna manera puede entenderse que las
exigencias impuestas de seguir un procedimiento estandarizado para inscribirse
ante la administración con el fin de poder efectuar instrumentos de medición y
difundir sus resultados durante la campaña electoral puede trasgredir el
derecho de participación política o la libertad de expresión del recurrente,
por cuanto se trata de una medida proporcional y razonable en protección del
fin que se persigue, en este caso, que al electorado, en la
formulación de su decisión político-partidista, le sean suministrados datos que
se desprendan de estudios de opinión con sustento científico y rigurosidad
estadística, emanados de una persona física o jurídica previamente autorizada
para esos fines.
Por otra parte, el recurrente acusa una trasgresión al principio de
reserva de Ley y tipicidad por cuanto, en su criterio, se fuerzan los textos
normativos para crear figuras sancionatorias que no están claramente
delimitadas en la ley, que es la única que puede imponer multas.
Al respecto, cabe reiterar que la sanción de multa que se impone a las
personas físicas por incumplir con la prohibición establecida en el artículo
138 del Código Electoral (divulgar encuestas y sondeos de opinión, durante la
campaña electoral, sin estar inscritos ante este Tribunal), está claramente tipificada
en el inciso a) del artículo 289 del Código Electoral.
Finalmente,
el señor Chavarría Chaves, con base en las diversas teorías psicológicas que
expone, cuestiona sobre cómo una publicación podría realmente afectar la
libertad de decisión de un elector. En ese sentido y contrario a lo expuesto
por el Tribunal en la resolución n.° 0382-E8-2018 sostiene: “Realmente me
parece que el argumento sobre el que TSE sostiene su posición no es compatible
con la ciencia, pero también que subestima la inteligencia del costarricense al
creer que puede verse obligado a votar en otra línea porque sea sujeto/objeto
del resultado de una encuesta”.
Este Tribunal
reitera que el fin de la prohibición contenida en el numeral 138 del Código
Electoral es el de evitar injerencias ilegítimas en la libre determinación del
votante al hacerse público un estado general de opinión respecto de las
afinidades político-partidistas frente a un evento comicial. Por ende, durante
el período de campaña electoral, solo puedan darse a conocer ejercicios
estadísticos o de opinión elaborados por sujetos y entidades inscritas que
garanticen una medición con calidad técnico-científica.
En ese sentido
las valoraciones y cuestionamientos que plantea el recurrente con el fin de
demostrar que la publicación de una encuesta o sondeo de opinión en Facebook (sin
estar autorizado para su difusión), en modo alguno restringe la libertad de
decisión de un votante, resultan improcedentes en su defensa. En todo caso, en
nada le beneficia si se acreditó o no una lesión al bien jurídico tutelado por
cuanto las disposiciones
legales sobre la materia, tal y como se indicó, no establecen un régimen de
excepción a efectos de la aplicación de la sanción por la difusión de encuestas elaboradas por personas físicas no
registradas durante el período de la campaña electoral.
Con fundamento en las
razones expuestas, procede el rechazo de los alegatos de fondo planteados por
el interesado.
VIII.- Conclusión. Con sustento en las consideraciones expuestas este Tribunal concluye
que los alegatos del recurrente no tienen la entidad suficiente para revocar lo
resuelto por la DGRE en la resolución n.° 0149-DGRE-2024 de las 7:14 horas del
22 de octubre de 2024, siendo lo procedente declarar sin lugar el recurso de
apelación, como en efecto se dispone.
XI.- Sobre el cobro de la
sanción impuesta. La DGRE deberá proceder, en
cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 296 del Código Electoral, con todas
aquellas otras diligencias cobratorias que sean necesarias a los efectos de
lograr la efectiva cancelación de la multa en cuestión.
POR TANTO
Se declara sin lugar el
recurso de apelación electoral. Tome nota la Inspección Electoral de lo dicho
en el considerando VI. Notifíquese al señor Brandon Albán Chavarría Chaves, a
la Dirección General del Registro Electoral y de Financiamiento de Partidos
Políticos y a la Inspección Electoral.
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde
Luz
de los Ángeles Retana Chinchilla
Luis Diego Brenes Villalobos
Exp. n° 470-2024
Recurso
de apelación electoral
Brandon
Albán Chavarría Chaves
C/
Res. n° 0149-DGRE-2024
LFAM/smz