ARTICULO DE LA INICIATIVA

CRITERIO DEL DEPARTAMENTO DE SERVICIOS TÉCNICOS

LEY NACIONAL PARA EL DESARROLLO, FOMENTO Y GESTIÓN DE LAS ALIANZAS PÚBLICO-PRIVADAS.

CAPITULO I

DISPOSICIONES PRELIMINARES

ARTÍCULO 1 - Cobertura y principios

La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular los esquemas para el desarrollo de proyectos de alianzas público-privadas estableciendo los procesos y modalidades de promoción de la inversión privada para el desarrollo de infraestructura pública, servicios públicos y servicios vinculados a estos, proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica bajo los principios de legalidad, libre concurrencia, competencia, objetividad, imparcialidad, transparencia, publicidad, solidaridad, eficiencia, sostenibilidad y de promoción de la participación ciudadana.

Para la determinación del mayor valor por dinero, deberá efectuarse una adecuada identificación, cuantificación, asignación y mitigación de riesgos.

Se declara de interés público la promoción de la inversión privada en el ámbito público.

La Administración Pública debe elaborar y mantener debidamente actualizado un inventario de obras de interés público para desarrollar a corto, mediano y largo plazos. Dicho inventario es de carácter público y debe ser incluido en las páginas electrónicas y bases de datos de cada dependencia, a efecto de que posibles inversionistas o interesados tengan toda la información relacionada con esos proyectos.

Esta ley, por su naturaleza especial, es aplicable a la todas las relaciones jurídicas, acuerdos, actos y contratos que ella regula expresamente. En ausencia de disposición expresa de su texto se aplicarán supletoriamente en lo que fueran compatibles la Ley General de Obras Públicas con Servicios Públicos, Ley N° 7762; la Ley N.° 7494, Contratación Administrativa, la ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N.° 8131, en lo que se refiere a principios y disposiciones generales de administración financiera.

“El ámbito de cobertura propuesto es prácticamente una repetición de lo que ya regula la Ley N.º 7762: “Ley General de Concesión de Obras Públicas con servicios públicos (en adelante simplemente “Ley de Concesiones” o Ley 7762): que igualmente define su ámbito de cobertura en el artículo 1º así: “Esta ley regula los contratos de concesión de obras públicas, obras públicas con servicios públicos y optimización de activos de infraestructura”.

Una concesión es precisamente una alianza público–privada, mediante la cual el Estado otorga un derecho de explotación de una obra o un servicio a cambio de una inversión, la cual se regula por esa ley y mediante fórmulas contractuales. 

Lo único que queda por fuera de la cobertura propuesta con respecto de la Ley de Concesiones son “los proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica”, propios de Universidades públicas reservadas a su propia autonomía, y respecto a los cuales no necesitan autorización para desarrollar convenios con el sector privado, pero que incluso, en este campo específico encuentran autorización expresa en el marco de la Ley N.º 7169: “Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico”, que regula ampliamente las posibilidades de alianza e interacción con el sector privado, investigadores y empresas, en el marco del desarrollo científico y tecnológico.

En la respuesta recibida de la Escuela de Biología del Instituto Tecnológico de Costa Rica se expresa el criterio de que en realidad el proyecto está orientado exclusivamente a obra pública y que por el contrario no toma en cuenta las especificidades de las interacciones en el ámbito científico y tecnológico.

En cuanto a la obligación de la Administración de constituir “un inventario de obras de interés público”, no es más que una reiteración del ya existente Banco de Proyectos de Inversión Pública del MIDEPLAN (…).

El último párrafo se reduce a meras remisiones a la aplicación vigente con “carácter supletorio”, pero vale decir más bien, que toda la legislación remitida es en concreto la legislación especial y principal que regula cada una de estas materias, siendo la propuesta más bien una normativa derivada o tangencial con menor desarrollo en cada caso, por lo que el análisis se centrará en determinar si existen suficientes elementos de fondo que regule de un modo nuevo o sustancial, o se trata simplemente de una reiteración, o incluso de un desconocimiento de la legislación ya existente.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 2 - Ámbito de aplicación

La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales los entes de la Administración Pública encarguen a una persona física o jurídica de derecho privado, nacional o extranjera, el diseño y construcción de una infraestructura de cualquier tipo y sus obras y servicios asociados; o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha obra pública y servicios públicos, y cualquier otro servicio de interés público. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.

En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte contractualmente, o que estén determinadas por ley.

En los términos previstos en esta ley, los proyectos de alianza público-privada deberán demostrar los beneficios financieros frente a otras formas de contratación, financiamiento y desarrollo.

“El contenido de este artículo es una mera reiteración del anterior, e igualmente define, el mismo ámbito de cobertura de la ya vigente Ley N.º 7762, que incluso en su artículo 1.º está redactado con mayor detalle y con mejor precisión técnica.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 3 - Conceptos

Para efectos de esta ley se definen los siguientes conceptos:

a) Alianza público-privada (APP): relación contractual, por plazo definido, entre sujetos públicos y privados dirigida a la obtención de objetivos, metas y productos públicos, que combina recursos financieros, de infraestructura y humanos de las partes; que distribuye riesgos entre los socios.

b) Infraestructura: conjunto de medios técnicos, servicios e instalaciones de dominio público y privado, vinculados contractualmente al cumplimiento de los fines.

c) Riesgos: eventos y factores provenientes tanto de fuentes internas como externas a la relación contractual relevantes para la consecución de los objetivos.

d) Asignación de riesgos: medida de la transferencia de parte de los riesgos al sujeto privado en función de sus actividades y beneficios.

e) Empresas de base tecnológica: empresas creadas en alianza con el sector privado cuyo objetivo es la generación de recursos, patentes y la transferencia de tecnología y de conocimientos para los sectores académicos y productivos.

“Las definiciones de este artículo son expresamente establecidas “a efectos de esta ley”. Significa lo anterior, que no vienen a modificar el ordenamiento jurídico vigente ni otras regulaciones especiales, que incluso son más técnicas. Si la regulación propuesta es en cierto sentido una reiteración de la legislación vigente, poco importa las definiciones que contempla, en tanto no modifiquen el ordenamiento vigente. Por lo anterior, estas definiciones no se consideran relevantes ni tampoco aportan una regulación sustantivamente nueva, en la medida que todos esos conceptos ya tienen su propia regulación en la legislación especial propia de cada materia.” (el subrayado y destacado son suplidos).

ARTÍCULO 4- Proyectos de inversión productiva, investigación aplicada y/o de innovación tecnológica

También podrán ser proyectos de alianza público-privada los que se realicen en los términos de esta ley, con cualquier esquema de alianza para desarrollar proyectos de inversión productiva, investigación aplicada o de innovación tecnológica.

En este último caso, las dependencias y entidades públicas y privadas optarán, en igualdad de condiciones, por el desarrollo de proyectos con instituciones de educación superior y centros de investigación científica-tecnológica, públicas o privadas del país.

Las instituciones públicas de educación universitaria, parauniversitaria, colegios universitarios y el Instituto Nacional de Aprendizaje quedan habilitadas y autorizadas para el desarrollo de alianzas público-privadas ligadas a los campos de su actividad académica. Para ello, igualmente quedan habilitadas y autorizadas para crear y participar en fundaciones, empresas y sociedades de cualquier naturaleza, las cuales serán objeto del régimen de incentivos de las empresas de base tecnológica contenido en la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico N.º 7169.

“Como se comentó antes, el artículo 2 y 4 vienen a disgregar lo que ya se dijo en el artículo 1, y entonces vale la reiteración decir que lo que aquí se propone autorizar, ya está contemplado y desarrollado en distintas modalidades por la misma ley a que el artículo remite: La Ley N.º 7169 de promoción del desarrollo científico y tecnológico, que, como ley especial, desarrolla con más detalle esta materia, con la institucionalidad asociada a este fin. No se observan entonces regulaciones novedosas a lo ya establecido en el ordenamiento jurídico vigente.”. (el subrayado y destacado no son del original).

CAPÍTULO II

GENERALIDADES

ARTÍCULO 5- Reglamentación

La administración pública deberá elaborar y aprobar los reglamentos que se adapten a las condiciones y particularidades de cada uno de los entes que la conforman, con el propósito de asegurar la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y demás elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de alianza público-privada a que se refiere la presente ley, podrán aplicar criterios diferenciales por sectores y modalidades de contratación.

“El deber y potestad de reglamentación de la Administración Pública de las leyes conforme sus necesidades operativas obviamente no es algo que sea necesario enunciar expresamente. La norma es un enunciado genérico sin ningún contenido jurídico, es superflua y no modifica en nada el ordenamiento jurídico vigente.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 6- Uso de tecnologías de la información

Los actos regulados en la presente ley podrán realizarse a través de las plataformas electrónicas oficiales establecidas al efecto, con tecnologías que resguarden la admisibilidad, la confidencialidad, la inviolabilidad de la información, la transparencia, la libre competencia, la igualdad, el libre acceso, la integridad, la neutralidad, la seguridad y la consistencia.

Dicha actividad estará basada en los estándares interoperables y permitirá el respaldo de la información y el registro de operaciones desde su origen. Del mismo modo, deberá observar los principios de contratación administrativa previstos en la Ley N.º 7494, Contratación Administrativa, y su reglamento.

Asimismo, los medios de identificación electrónica que se utilicen en esas relaciones producirán los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firmas autógrafas y, en consecuencia, tendrán el mismo valor probatorio.

Igualmente, las notificaciones mediante correo electrónico tendrán los mismos efectos que las notificaciones personales cuando cumplan los requisitos que el reglamento establezca para estos efectos. En forma supletoria, las notificaciones se harán conforme a la Ley de Notificaciones, N.º 8687, de 4 de diciembre de 2012.

“Nuevamente la norma es solo una reiteración de contenidos obvios y situaciones jurídicas ya consolidadas en el ordenamiento vigente: La autorización de realizar actos por plataformas de tecnologías de información es algo que no necesita autorización legal, y que de todas formas ya se hace al amparo del artículo 16 de la Ley General de Contratación Pública. Igualmente, la equiparación de validez de la firma electrónica está establecida con mejor precisión en la ley especial [Ley de Certificados, Firmas digitales y Documentos Electrónicos, Ley n° 8454] (…)

Al remitir a la Ley de Notificaciones Judiciales, que precisamente modificó el artículo 243 de la Ley General de Administración Pública (Ley N.º 6227), la norma es una mera repetición sin ningún contenido sustantivo.” (el subrayado y destacado son suplidos).

ARTÍCULO 7 - Derecho a retribuciones

El derecho a percibir ingresos por la explotación del proyecto, o a cualquier otra retribución, en alianzas público-privadas, estará en función de la disponibilidad de infraestructura, del cumplimiento de los niveles de servicio, a los estándares de calidad en las distintas etapas y al acatamiento de los demás requisitos que establezcan los reglamentos.

Entre las modalidades de contraprestación que podrán ser utilizadas en las alianzas público-privadas están el pago de contrapartida por parte de la Administración, ingresos generados directamente por actividades comerciales, precios y participación en tarifas por servicios públicos.

“El derecho al precio o la retribución del concesionario es una obviedad. Prácticamente no hace falta mencionarlo en forma expresa. En todo caso, no dispone nada distinto de los derechos del concesionario en el artículo 17 y 40 de la Ley de Concesiones. Es otra norma sin contenido jurídico sustantivo.” (el subrayado y destacado no son del original).

ARTÍCULO 8 - Plazos contractuales

Por las especiales características del contrato de colaboración público-privada, este definirá el plazo contractual en función del modelo de negocio que se prevea.

El plazo podrá prorrogarse por motivos de conveniencia e interés público debidamente acreditados por la Administración. Sin embargo, el plazo total máximo de los contratos de colaboración público-privada, incluyendo las prórrogas acordadas por las partes en cada caso, no podrá excederse de cincuenta años. El plazo se computará a partir de la fecha de inicio en los términos definidos en el contrato respectivo.

“Este artículo es mera repetición de lo establecido en los artículos 56 y 57 de la Ley de Concesiones, incluido el plazo máximo de 50 años incluidas las prórrogas. No aporta nada nuevo al ordenamiento jurídico.” (el subrayado y destacado son propios).

CAPÍTULO III

PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE PROYECTOS

ARTÍCULO 9- Convenios y contratos interinstitucionales

Para el cumplimiento de los objetivos de esta ley, las entidades podrán contratar los servicios o celebrar convenios de cooperación con otros entes de la Administración

“Contiene una autorización abierta y genérica para que las administraciones celebren convenios interinstitucionales. Igualmente, superflua e innecesaria, no añade nada al ordenamiento jurídico vigente.

El contenido de esta norma no tiene relación con el título del capítulo.” (el subrayado y destacado no son del original).

ARTÍCULO 10 - Sistema abierto o de precalificación

Para la selección de contratistas de proyectos de alianza público-privada de iniciativa pública podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que al afecto establezca esta ley, su reglamento y otros reglamentos complementarios.

Los reglamentos podrán establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados.

“Autoriza, no obliga a utilizar un sistema de precalificación. En todo caso, no es algo que necesite ser autorizado expresamente por ley, sino que es competencia de la administración licitante dentro del amplio marco de la Ley de Concesiones (artículo 20 inciso 3) o incluso de la Ley de Contratación Pública.

La posibilidad de requerir estudios adicionales al concesionario está expresamente contemplada en el artículo 22 de la Ley de Concesiones.

Esta norma no tiene contenido sustantivo nuevo o diferente a lo ya contemplado en la legislación vigente.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 11 - Requisitos para iniciar procesos de selección para la ejecución de proyectos de alianza público-privada, de iniciativa pública

En los proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública, sin perjuicio de otras condiciones que se establezcan mediante reglamento, la entidad promovente exigirá:

a)    La existencia del estudio de pre -inversión a nivel de factibilidad, que contenga la identificación del proyecto.

b)    La justificación de utilizar el mecanismo de alianza público-privada como una modalidad para la ejecución del proyecto.

c)    Análisis técnico.

d)    Análisis ambiental.

e)    Análisis legal y administrativo.

f)     Análisis de mercado.

g)    Evaluación financiera y análisis de costos (cuando el proyecto no genere ingresos).

h)    Contingencias y matriz de riesgos asociados al proyecto.

i)      Evaluación económica-social del proyecto y estudio de sociabilidad de la tarifa, cuando exista.

j)      La posibilidad de que el Estado como tal otorgue garantías soberanas al contratista o concesionario.

Si se presentaran objeciones, observaciones o denegatorias, la administración solicitante podrá completar, sanear, convalidar o convertir las omisiones o nulidades en un plazo de quince días naturales posteriores a la comunicación.

“Más que requisitos legales, lo que este artículo enumera son requisitos técnicos. No son exactamente los mismos que se definen en los artículos 20 y 21 de la Ley de Concesiones, pero en términos generales son equivalentes. Los requisitos que se listan aquí tienen un carácter técnico y deberían estar comprendidos naturalmente, y sin necesidad de indicarlo, en todo proyecto a realizar. La única salvedad quizás es la posibilidad de que el Estado otorgue garantías soberanas (inciso j) lo cual sin embargo no es normal en actos de gestión privada del Estado, como podrían ser precisamente estos procedimientos de contratación con sujetos privados.

Reiteramos que si bien la norma no es equivalente punto por punto con la legislación vigente, no se percibe como una modificación sustancial” (el subrayado y destacado son suplidos).

CAPÍTULO IV

PROCESO DE SELECCIÓN Y ESTRUCTURACIÓN

ARTÍCULO 12 - Factores de selección

En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de alianza público-privada de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a los intereses públicos y colectivos.

Los factores de escogencia y calificación que se establezcan en los pliegos de condiciones tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:

a) La capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión y estructuración de proyectos.

b) Los estándares de calidad, tarifas a ser cobradas a los usuarios, niveles de cumplimiento, entre otros, de acuerdo con la naturaleza y los términos del contrato.

“Los factores de selección que aquí se mencionan vuelven nuevamente a ser obvios y genéricos. Nada autoriza al interés público a escoger una obra de mayor precio en los mismos términos o condiciones; pero igualmente la decisión de los estándares de calidad que se utilicen coloca al precio en un factor relativo.

La escogencia de los oferentes para una obra determinado (sic) es un asunto casuístico que difícilmente (sino imposible) se puede regular por ley, como un marco jurídico general habilitante de las actuaciones de la Administración). Lo único que la ley puede incluir son principios generales de actuación, como conceptos jurídicos indeterminados que se puedan determinar en un caso concreto (prevalencia del interés público, amplia participación, transparencia, etc.) pero pretender fijar en la ley “factores de selección” lo único que consigue es enumerar conceptos en términos tan amplios y poco precisos, como en este caso, que realmente no tienen valor normativo y apuntan más a una naturaleza de directriz política, por demás obvia.

No se entiende que el contenido de esta norma resulte una modificación sustancial al ordenamiento vigente, sino que son principios obvios que se encuentran implícitos.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 13 - Estructuración de proyectos por agentes privados

Los particulares, por su propia cuenta y riesgo y asumiendo la totalidad de los costos, podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de servicios asociados.

La Administración deberá garantizar la reserva y confidencialidad de las propuestas de los particulares.

El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos etapas:

a) Prefactibilidad: en esta etapa el proponente deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto, incluyendo el diseño mínimo, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación, alcance del proyecto, estudios de demanda, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.

b) Factibilidad: comprende el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgo (con detalle de su identificación, distribución y administración que se incorpora en un eventual contrato), estudios de impacto ambiental, económico y social, técnico, predial, financiero y jurídico del proyecto.

En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión, de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya, entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.

En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración jurada.

En estas etapas debe existir, además, un detalle pormenorizado con matrices de identificación, distribución y administración de los riesgos ante un eventual contrato de proyecto, en el cual deberán ser incorporados necesariamente.

La Administración no dará curso a iniciativas que al momento de su presentación afecten concesiones existentes, o tengan por objeto una alianza para la cual la administración ya hubiera empezado un procedimiento similar.

Para un mismo proyecto la administración tramitará y resolverá la primera propuesta que se le presente. Si la rechazara, se abrirá la posibilidad de admitir propuestas adicionales.

“Nuevamente, este artículo es solo una reiteración o especificación de otro anterior. En este caso, como se advirtió previamente, la posibilidad de que sea la iniciativa privada la que presente proyectos de infraestructura a evaluación ya está regulada detalladamente y en términos equivalentes en los artículos 20 y 21 de la Ley de Concesiones.

Más bien, este artículo impone reglas de prioridad para la evaluación de propuestas que incluso pueden afectar el interés público (A modo de ejemplo nada más: nada garantiza que la mejor propuesta sea la mejor, sin embargo, las reglas que incorpora este artículo solo permiten evaluar otras ofertas si la primera es desechada).

Nuevamente se intenta regular como normas jurídicas, elementos de carácter técnico o simples principios de gestión de proyectos, pero en este caso -empeorando, no mejorando- la legislación vigente.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 14 - Revisión previa de la iniciativa privada

Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de prefactibilidad, la entidad pública dispondrá de un plazo máximo de dos meses para verificar si la propuesta es de interés y acorde con los objetivos, metas y productos que se pretendan alcanzar.

La entidad podrá aprobar o rechazar la iniciativa, motivando el acuerdo con estudios técnicos o por razones de oportunidad o conveniencia.

Dicho acuerdo, en caso de ser favorable, permitirá que el originador de la propuesta pueda continuar con la estructuración del proyecto y realizar mayores estudios sin que ello genere compromiso de aceptación del proyecto u obligación de cualquier orden para la Administración.

“Es obvio que la presentación de una iniciativa privada deberá ser evaluada, y de la decisión dependerá si se continúa o no con el proyecto.

Pero lo que este artículo añade novedosamente es el plazo de dos meses para la revisión y decisión. Este es un asunto técnico, pero mientras que puede ser sobrado para algunos casos y el tamaño de la obra, puede ser insuficiente para megaproyectos como por ejemplo la Terminal de Contendores de Limón. En todo caso la propuesta de un plazo no acompaña ninguna consecuencia jurídica.

En este artículo sí existe una novedad sustancial con respecto a la ley vigente, y es el señalamiento de un plazo, pero por las razones dichas, conviene valorar su pertinencia.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 15 - Evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa privada

Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la administración competente dispondrá de un plazo máximo de cuarenta y cinco días naturales a partir de la fecha de su presentación, para la evaluación de la propuesta y cualquier otra documentación relacionada. Este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Se podrán prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo de veinte días naturales más.

Dentro de este espacio de tiempo la Administración podrá pedir a los proponentes estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones.

La aceptación de la propuesta con sus condiciones se notificará al proponente, en este acto se determinará y aceptará el valor de los estudios realizados.

Si la iniciativa es rechazada, deberá hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no generará ningún derecho para el particular, ni obligación para la entidad pública.

La propiedad sobre los estudios de la iniciativa rechazada será del promotor, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir del proponente aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública.

Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el promovente podrá aceptar las consideraciones de la entidad pública o proponer alternativas en un plazo no superior a treinta días naturales contados desde la comunicación. Si no se llega a un acuerdo, en un plazo de quince días naturales contados a partir del vencimiento del término anterior, se entenderá que el proyecto ha sido denegado.  

“Al igual que el artículo anterior que establece un plazo para el estudio en su etapa de prefactibilidad; este artículo impone novedosamente un plazo para la valoración en la posterior etapa de factibilidad.

Reiteramos que imponer plazos si bien constituye un derecho y una garantía a favor del administrado, puede comprometer en cambio a la Administración. Es un asunto de conveniencia u oportunidad.

Puede decirse que la imposición de plazos de resolución es hasta este momento lo único novedoso que introduce esta propuesta con respecto a la legislación vigente.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 16 - Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos

Con el acuerdo entre la Administración y el proponente de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá concurso para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el interesado ha propuesto, proceso de selección en el cual quien presentó la iniciativa tendrá una bonificación en su calificación entre el 3% y el 10% sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale el reglamento.

Si el interesado no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la administración pública competente haya determinado, antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto.

“Esta norma es relativa al reconocimiento del costo de los estudios. Propone un margen del 3% al 10% como bonificación en caso de que el interesado resulte definitivamente adjudicado, o la retribución de esos costos en el caso de que no lo sea.

La misma regla, pero sin la banda de márgenes que impone este artículo, contempla ya el artículo 20 inciso 4) de la Ley de Concesiones. En este caso, los costos de estudios previos le son reconocidos al interesado si resulta adjudicado; y en caso contrario, el costo de esos estudios corre a cargo del adjudicado como una obligación que se impone en el Contrato.

Sin que los términos sean idénticos, la regla es equivalente a lo ya establecido en el ordenamiento jurídico vigente.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 17 - Iniciativas inadmisibles

Los entes de la Administración podrán declarar inadmisibles las propuestas que:

a)    No se sujeten a los objetivos, las metas y los productos que se pretende alcanzar.

b)    Cuando las condiciones económicas y técnicas no se ajusten a las reglas de ciencia y técnica o contradigan principios elementales de justica, lógica o conveniencia.

c)    Cuando ocurra caso fortuito o fuerza mayor.

d)    Cuando se presenten circunstancias que de continuarse con el procedimiento pudieran ocasionar un daño o perjuicio grave a la propia convocante.

“La posibilidad de la Administración de rechazar ofertas no debe ni siquiera supeditarse a un catálogo taxativo de supuestos como el que impone este artículo, pues es una determinación concreta del principio general de búsqueda del interés público, lo cual obviamente deberá ser razonado.

La posibilidad de rechazar ofertas es una consecuencia directa de la potestad de aprobarlas, y más bien no debería limitarse a supuestos puntuales, que en todo caso son tan amplios y genéricos que en realidad no acotan de ninguna forma la posibilidad de la Administración de resolver conforme al interés público, tal como ya lo está habilitada en la actualidad.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

CAPÍTULO V

CONTRATO

ARTÍCULO 18 - Contratos de alianza público-privadas

En los contratos de alianzas públicos privadas, con independencia de su plazo, el riesgo se distribuirá entre las partes en función de la capacidad de cada una de ellas para administrarlos y el perfil de riesgo del proyecto.

La administración, por medio del reglamento, definirá los diversos tipos contractuales que contribuyen a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos fijados por esta ley.

“Una norma absolutamente genérica, de escaso o ningún valor normativo. No aporta realmente nada nuevo al ordenamiento jurídico vigente” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 19 - Contenido mínimo del contrato

Los contratos de asociación público-privada contendrán como mínimo lo siguiente:

a)    La identificación de las partes y su capacidad jurídica.

b)    La definición amplia del objeto del contrato y las gobernanzas relacionadas con su diseño, control y ejecución, la organización institucional involucrada, el papel y la selección de los diferentes agentes involucrados, así como la relación entre ellos, todo lo anterior para garantizar una buena ejecución y monitoreo de los contratos.

c)    La referencia a la legislación aplicable al contrato.

d)    La enumeración de los documentos que integran el contrato.

e)    El precio.

f)     El plazo.

g)    La distribución de los riesgos del contrato los cuales deben considerar tanto los incentivos creados por la relación contractual como los que están relacionados con el diseño, la financiación, la construcción, la demanda, el entorno político y las variables macroeconómicas, ambientales y sociales, entre otros factores.

h)    Las reglas de equilibrio económico.

i)      Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.

j)      Los mecanismos y condiciones de pago.

k)    Los indicadores de desempeño del contratista asociado y de productos o resultados del proyecto.

l)      Las obligaciones de las partes en materia ambiental.

m)   El esquema de aseguramiento.

n)            Las causales de revisión, modificación, redistribución de riesgos y extinción.

ñ)  Los supuestos en que procede la resolución y las reglas de indemnización.

o)         El procedimiento de resolución de conflictos.

Del valor total de cada proyecto, deberá disponerse de un monto de un uno por ciento (1%), el cual será utilizado para que el Consejo Nacional de Concesiones capacite a funcionarios y asesores técnicos, internos y externos en las materias relacionada con las alianzas público-privadas.

“Nuevamente esta norma pasa a regular como contenidos mínimos de un contrato cuestiones totalmente naturales y lógicas, que incluso sin la existencia de norma expresa, deberían estar contempladas en todo contrato de esta naturaleza. Realmente no aporta nada sustantivo, máxime teniéndose en cuenta que si bien en su párrafo final está creando un canon como una especie de contribución parafiscal (1%) del valor del contrato, ya la ley actual en su artículo 14 inciso a) impone a los concesionarios, un cargo por inspección y control a favor del Concejo Nacional de Concesiones, el cual sin embargo no limita a un porcentaje fijo.

La norma no tiene problema jurídico, pero tampoco modifica sustancialmente el ordenamiento porque todos los elementos que exige como requisitos en realidad son elementos esenciales del contrato” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 20 - Modificaciones y revisiones

Los contratos de alianza público-privada estarán sujetos a los principios de eficiencia, simplicidad, economía, eficacia, continuidad, adaptabilidad e igualdad.

a)    Con base en los principios anteriormente citados, la Administración y el operador contractual de común acuerdo, y según plazo estipulado en el contrato, podrán revisar, modificar y redistribuir los alcances de dicho contrato, y de ser necesario podrán realizar las modificaciones pertinentes, siempre en atención del principio del equilibrio financiero de la contratación.

b)    Sobre la base de los informes de ejecución contractual las partes, de común acuerdo, podrán introducir modificaciones para facilitar el objeto del contrato en un plazo de sesenta días contados desde el momento de conocidos los informes.

c)    la Administración podrá suplir la actividad de contratista por causas de fuerza mayor, caso fortuito, estado de necesidad, así como ante su incumplimiento.

Cuando la Administración acuerde o realice modificaciones que afecten el equilibrio financiero del contrato deberá compensar al contratista colaborador, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

“Este artículo establece el principio de equilibrio financiero del contrato, que permite a cualquiera de las dos partes solicitar modificaciones y revisiones.

Este principio ya está establecido tanto en el artículo 43 de la Ley de Contratación Administrativa a favor del contratista.

En la respuesta a la consulta, la Gerencia General del Banco Nacional hace la observación de que esta norma debería considerar topes cuantitativos y cualitativos para evitar el fraude a la Administración por esta vía” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 21 - Prórroga y modificaciones

Los estudios para aprobar la prórroga de un contrato de alianza público-privada o para acordar su modificación correrán por cuenta del solicitante.

“Esta norma es equivalente al actual artículo 22 de la Ley de Concesiones que faculta a la Administración a cobrar los estudios que realice. En la norma vigente, en forma amplia y genérica. Aquí de forma restringida solo a los que deriven de la necesidad de prórrogas y modificaciones. Siendo la norma de la ley vigente más amplia, es comprensiva de este artículo, y por tanto no hay modificación alguna.

La Gerencia General del Banco Nacional, en el criterio emitido, hace una observación pertinente en que debe aclararse si la prórroga se refiere al plazo del contrato o al plazo de ejecución del contrato, dado que las consecuencias jurídicas son distintas.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 22 - Constitución de la sociedad anónima nacional

La alianza público-privada obliga a la constitución de una persona jurídica mercantil y nacional de objeto único. El capital se suscribirá en función de los aportes económicos y la distribución de riesgos.

“Esta norma reproduce el mismo contenido del artículo 31 vigente de la Ley de Concesiones, que incluso tiene mayor desarrollo.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 23 - Cesión

El inversionista puede ceder el derecho sobre el contrato de asociación público-privada a otra persona jurídica con la aprobación previa del ente contratante.

La cesión de derechos y obligaciones del contrato se regirá además por lo dispuesto en la Ley n.° 7494, Contratación Administrativa, y su reglamento cuando por la naturaleza del contrato sea pertinente.  

“La cesión del contrato, con aprobación previa de la Contraloría General, ya está regulado en el artículo 30 inciso 2) de la Ley General de Concesiones. Norma de contenido equivalente, no regula nada nuevo.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 24 - Causales de recisión y resolución del contrato

El contrato de colaboración público-privada podrá terminar anticipadamente por las siguientes causas:

a)    El incumplimiento grave por parte del contratista según lo disponga el contrato respectivo.

b)    La declaración de quiebra del contratista asociado.

c)    El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista asociado.

d)    Las que se señalen expresamente en el cartel o el contrato.

e)    Las contempladas por la Ley N.° 7494, Contratación Administrativa.  

f)     Cuando por motivos de interés público la Administración acuerde el rescate de la prestación de los servicios contratados con el contratista asociado, para ello deberá actuar en apego al principio constitucional del debido proceso. En dichos casos, el rescate podrá incluir los bienes de naturaleza privada que forman parte del servicio objeto del contrato.

En caso de que la terminación anticipada sea imputable a la Administración, esta reconocerá los daños y perjuicios causados, por los cuales deba imputar responsabilidad.

“Todas las causales de recisión y resolución del contrato ya existen y ya están contempladas en la ley vigente: El incumplimiento grave del contrato (artículo 59 inciso b) de la Ley de Concesiones), la declaración de quiebra, con un procedimiento mucho más detallado (artículo 61 Ley de Concesiones), el mutuo acuerdo (artículo 60 inciso d) Ley de Concesiones), las señaladas expresamente en el cartel o contrato (artículo 60 inciso e) Ley de Concesiones) el rescate por motivo de interés público de la Administración (artículos 15 inciso b) y 60 inciso c) ambos de la Ley de Concesiones, y obviamente la genérica remisión a la Ley General de Contratación Pública.

Esta norma no aporta nada que no esté regulado ya, e incluso con mejor detalle en la normativa especial vigente.” (el subrayado y destacado son suplidos).

CAPÍTULO VI

FINANCIAMIENTOS

ARTÍCULO 25 - Financiamiento

Para la selección de contratistas, la Administración valorará su relación de deuda y su capital social, según el esquema de financiamiento que pretenda utilizarse en función de la naturaleza de las inversiones y de las condiciones vigentes en los mercados financieros nacionales e internacionales.

Las operaciones de crédito o de endeudamiento que obtenga el contratista son de naturaleza privada, consecuentemente a este le corresponde únicamente asumir la responsabilidad de gestionarlos.

En el contrato se podrán establecer mecanismos que contribuyan a mejorar las perspectivas de financiamiento del proyecto, tales como:

a)    Fideicomisos, garantías mobiliarias e inmobiliarias, garantías por flujo de fondos, garantías sobre acciones de la sociedad conformada para el cumplimiento del objeto según lo disponga el reglamento a esta ley.

b)    Esquemas de ingresos mínimos garantizados, como pasivo contingente para responder a requerimientos típicos de los mercados financieros nacionales e internacionales. La aplicación de este tipo de esquemas deberá estar complementada con la participación de la administración.

“Los financiamientos forman parte del régimen económico del contrato, el Capítulo IV de la Ley de Concesiones actual.

Esta disposición lo que hace es declarar un asunto privado el financiamiento del inversionista, y enumera ejemplos como fideicomisos y esquemas de capitalización de ingresos.

En el fondo, no tiene ninguna regulación material, pues se limita a enunciar una serie de obviedades que, de no indicarlas, funcionarían exactamente de la misma forma.

Además de lo anterior, ya la Ley de Concesiones menciona estas mismas posibilidades en los artículos 46 y 47, además de otras distintas en los artículos siguientes.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

CAPÍTULO VII

DERECHOS DE LOS CONTRATISTAS

ARTÍCULO 26 - garantías del Estado

El Estado podrá brindar dos tipos de garantía:

a)    Garantías financieras: son aquellos aseguramientos de carácter incondicional y de ejecución inmediata cuyo otorgamiento y contratación por parte de la Administración Pública tiene por objeto respaldar las obligaciones contraídas por el ejecutor del proyecto, derivadas de préstamos o deudas emitidas para financiarlo.

b)    Garantías no financieras: son aquellos aseguramientos o garantías que podrá brindar la Administración Pública bajo la figura de hipotecas sobre sus bienes inmuebles de dominio privado a efecto de responder por sus obligaciones establecidas en el contrato. La hipoteca de estos bienes exige la aprobación de la Contraloría General de la República.

En el caso de entes públicos descentralizados y de las municipalidades, las garantías serán acordadas por su órgano superior.

“Este artículo si es novedoso y no tiene equivalente en la legislación actual (Ley de Concesiones) que más bien regula el régimen de garantías que debe rendir el concesionario (artículo 33) e incluso la posibilidad de otorgar prenda especial (artículo 47 bis).

De todas formas, la posibilidad de que el Estado otorgue garantías soberanas es una potestad plenamente comprendida dentro del ordenamiento jurídico, por ejemplo, en los tradicionales contratos de empréstito que se suscriben con Organismos Internacionales.

No parece que la regulación contenida aquí, sea otra cosa que reiteración, como sucede con la mayoría de las normas de este proyecto.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 27 - Subcontratación

El contratista asociado podrá subcontratar hasta un cincuenta por ciento (50%) del total del objeto contractual, sin requerir para ello la autorización de la Administración. La Administración podrá autorizar niveles mayores de subcontratación, ya sea desde el cartel, o bien, durante la fase de ejecución contractual, si así resulta pertinente desde la perspectiva de la naturaleza del proyecto.

La subcontratación no relevará al contratista asociado de su responsabilidad por la ejecución total del objeto contractual. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 22 bis de la Ley N.° 7494, Contratación Administrativa.

“Curiosa norma que se limita a repetir el contenido de la norma a la que remite. Como todas las referencias a la Ley General de Contratación Pública, esta remisión ha sido ajustada con respecto al texto original que se refería a la ley ya deroga (sic). No tiene ningún contenido nuevo.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

CAPÍTULO VIII

SUPERVISIÓN DE LOS PROYECTOS

ARTÍCULO 28 - Supervisión

Durante la vigencia del contrato, la Administración deberá ejercer la supervisión de su cumplimiento por parte del contratista asociado. La supervisión de la prestación de los servicios, en su caso, de la ejecución de la obra y, en general, del cumplimiento y desarrollo del proyecto de asociación público-privada corresponderá exclusivamente a la entidad contratante y a las demás autoridades que resulten competentes.

El cartel y el contrato dispondrán del esquema de multas y sanciones aplicables a los eventuales incumplimientos del contratista. En el cartel y en el contrato la Administración podrá exigir el aporte del contratista asociado para el financiamiento de las actividades de supervisión.

Para el desarrollo de las actividades de supervisión, la Administración podrá contratar los servicios de empresas o consultores especializados, de conformidad con el régimen de contratación previsto en la Ley N.° 7494, Contratación Administrativa, sin perjuicio de los regímenes especiales de contratación existentes para determinados entes y órganos públicos según el ordenamiento jurídico.

En los contratos para la ejecución de proyectos de alianza público-privada la supervisión deberá contratar a una persona o empresa independiente de la entidad contratada y del contratista. Dichos supervisores responden civil y penalmente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de supervisión.

“Nuevamente regulaciones de sentido común obvias, y que no tienen contenido sustantivo, como establecer que la Administración está obligada a supervisar el contrato. Todas sus disposiciones son lógicas y naturales y prácticamente no hace falta siquiera enunciarlas.

Incluso puede observarse que la existencia de un régimen sancionatorio presupone un deber de supervisión. Como sea, la enunciación expresa, no tiene problema jurídico, pero tampoco contenido sustantivo relevante.” (el subrayado y destacado no son del original).

CAPÍTULO IX

INFRACCIONES Y SANCIONES

ARTÍCULO 29 - El incumplimiento de las disposiciones de la presente ley por parte de los servidores públicos y de los particulares será sancionado de acuerdo con las disposiciones del capítulo 10 de la Ley N.° 7494, Contratación Administrativa, su reglamento y normativa conexa.

“Esta norma es de mera remisión y no tiene ningún contenido sustantivo.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 30 - El incumplimiento de las obligaciones del contrato de alianza público-privada dará lugar a las penas convencionales pactadas en el propio contrato.

“Norma que igualmente se limita a informar que la consecuencia del incumplimiento del contrato es que se apliquen las sanciones previstas en el mismo contrato. No tiene contenido jurídico, es una enunciación obvia.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 31 - Las responsabilidades administrativas a que se refiere el presente capítulo serán independientes de las de orden civil o penal que puedan derivar de la comisión de los mismos hechos.

“Declara la responsabilidad administrativa, como diferente e independiente de las que puedan surgir por el mismo hecho en el plano civil y penal. Son principios generales del derecho que no hace falta reiterar en forma expresa, y que en todo caso son meras reiteraciones de lo ya establecido en el ordenamiento jurídico en forma común o natural.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

CAPÍTULO X

CONTROVERSIAS

ARTÍCULO 32 - Controversias

Para los conflictos que no puedan resolverse en esta instancia, se aplicara la Ley sobre Resolución Alternativa de Conflictos y Promoción de la Paz Social N.º 7727, y la transacción y el compromiso en los términos indicados en el título preliminar del Código Civil, y las normas procesales de Costa Rica.

“La remisión a la resolución alterna de conflictos, y expresamente los mecanismos que contempla la ley especial (Nº 7727) ya está expresamente enunciado en el artículo 39 de la Ley General de Concesiones.

Esta norma es mera reiteración de normativa ya existente. (el subrayado y destacado no son del original).

ARTÍCULO 33 – Procedimiento de conciliación y arbitral

Las partes de un contrato de asociación público-privada podrán pactar en el mismo documento la posibilidad de acudir a los mecanismos de conciliación y/o solución de controversias, por desavenencias derivadas del cumplimiento de dicho contrato. Asimismo, podrán convenir un proceso arbitral para resolver las controversias que deriven sobre el cumplimiento del propio contrato.

El proceso arbitral podrá convenirse en el propio contrato o en convenio independiente. En todo caso, las leyes aplicables serán las leyes de la República de Costa Rica. El proceso arbitral se llevará en idioma español y el laudo será obligatorio y firme para ambas partes, de acuerdo con la ley que rige la materia. La solución de controversias relacionadas con la validez legal de cualquier acto administrativo solo podrá dirimirse por los tribunales de justicia de la República de Costa Rica.

“La posibilidad de acudir al arbitraje para la solución de conflictos es una garantía constitucional (establecida en el artículo 43 de la Constitución Política) que por lo tanto es innecesario enunciar o disponer, pues es un instrumento ya establecido en el ordenamiento jurídico a máximo nivel jerárquico. La norma como tal es solo desarrollo o reiteración del principio constitucional.” (el subrayado y destacado son propios).

CAPÍTULO XI

COORDINACIÓN

ARTÍCULO 34 - Coordinación del Consejo Nacional de Concesiones

Corresponde al Consejo Nacional de Concesiones la coordinación y definición de la política para diseñar, planificar y elaborar las políticas públicas en materia de alianzas público - privadas.

Además, el Consejo Nacional de Concesiones estará encargado de guiar e informar acerca del tipo de infraestructura compleja de interés nacional que se pueda desarrollar al amparo de esta ley, de los proyectos y de las modalidades del régimen de alianza público-privadas. El Consejo tendrá en cuenta, entre otros antecedentes -y en caso de que ellos existan- los planes nacionales, regionales y los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos, así como la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente, todo ello dentro de los plazos céleres en virtud del interés público que reviste esta normativa.

Para definir las políticas públicas, el Consejo tendrá las siguientes funciones:

a)    Diseñar y gestionar las políticas públicas en materia de alianzas público-privadas.

b)    Proponer las reformas legales y reglamentarias, en materia de alianzas público- privadas, cuando así procedan.

c)    Proponer mejoras y protocolos que agilicen los procesos de fiscalización en materia de alianzas público-privadas.

d)    Proponer medidas de mejora regulatoria, simplificación, coordinación y estandarización en procedimientos de implementación de alianzas público-privadas.

e)    Analizar y validar, a solicitud de las instituciones involucradas, proyectos presentados para ser trabajados bajo el esquema de alianzas público-privadas.

f)     Incrementar la transparencia y acceso a la información gubernamental en materia de alianzas público-privadas.

“Entrega el diseño y la gestión de la política en esta materia al Concejo Nacional de Concesiones creado por el artículo 6 de la Ley General de Concesiones como un órgano ejecutor de la Administración activa.

Aquí se le está otorgando una potestad realmente nueva que es la de fungir como rector de la política en la materia, lo que sería una competencia más propia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que la de uno de sus órganos desconcentrados.

Esta norma es nueva, pero presenta problemas de diseño conceptual, pues la rectoría siempre debe corresponder al Jerarca del Poder Ejecutivo, y no a órganos inferiores.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 35 - Creación de la Comisión Multisectorial para el Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público-Privadas

Se integrará la Comisión Multisectorial para el Desarrollo, Fomento y Gestión de las Alianzas Público-Privadas, cuyas funciones específicas se establecerán en el reglamento de la presente ley, su objetivo es coadyuvar y asesorar al Consejo en todas estas etapas y tareas.

“En este artículo se crea un órgano asesor consultor del Concejo Nacional de Concesiones. Es un asunto nuevo y de oportunidad política, que vale valorar en vista a su integración que se desarrolla en el artículo siguiente.” (el subrayado y destacado son propios).

ARTÍCULO 36 - Integración de la Comisión

La comisión multisectorial creada en el artículo anterior estará conformada por:

a)    El Ministro de Hacienda o su delegado.

b)    El Ministro de Planificación Nacional y Política Económica o su delegado.

c)    El Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones o su delegado.

d)    Un representante del Consejo Nacional de Concesiones.

e)    Un representante del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, electo por acuerdo de la Junta Directiva de dicho Colegio.

f)     Un representante del sector privado, electo por acuerdo de La Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP).

g)    Un representante de la Asociación Costarricense de Gestión de Proyectos electo por acuerdo de su Junta Directiva.

La comisión sesionará al menos una vez cada tres meses de manera ordinaria y cada vez que sea convocada por la presidencia de la comisión y no devengaran dietas por ello.

La Comisión tendrá la facultad de invitar a sus sesiones a representantes del sector público y privado, los cuales no tendrán voto.

El quórum y las demás disposiciones sobre este órgano colegiado se regirán por el capítulo III de la Ley General de la Administración Pública, N° 6227, concerniente a los órganos colegiados y las disposiciones contenidas en el reglamento de la presente ley.

“Este órgano multisectorial va a fungir como órgano consultor del Concejo Nacional de Concesiones, y, sin embargo, no solo está formado por los mismos representantes institucionales que conforman el Concejo, sino hasta por un representante del mismo Concejo.

La diferencia con el propio Concejo en conformación está en la inclusión del MICITT, y que en vez del representante de trabajadores (sindicatos, solidarismo y cooperativismo) incluye uno de una Asociación privada de Gestión de Proyectos.

Es un asunto de oportunidad política, pero dado que la conformación reproduce en su mayor parte el mismo Concejo al que debe asistir en calidad de consultor, no se entiende el beneficio, más allá de crear una burocracia más abultada.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

CAPÍTULO XII

DISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 37 - Reglamentación

El Poder Ejecutivo deberá emitir el reglamento a esta ley en un plazo improrrogable de seis meses, contados a partir de la publicación de esta ley.

Cada uno de los entes sujetos a la presente ley podrá emitir los reglamentos complementarios, que se necesiten para el mejor desempeño y eficiencia de las actividades propias en materia de alianzas público-privadas.

“La reglamentación de la ley es una potestad exclusiva del Poder Ejecutivo. Al no señalarse consecuencia jurídica al incumplimiento, el mandato tiene una naturaleza de mera directriz política.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 38 - Disposiciones transitorias

Los procedimientos de las alianzas público-privadas iniciados antes de la vigencia de esta ley se concluirán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de formalizarse la relación contractual. Sin embargo, si existen razones de interés público y de interés común de las partes, en cuanto sea posible, podrán ajustarse a la nueva legislación, procurando aplicar las nuevas disposiciones y armonizándolas, en cuanto corresponda, con las actuaciones ya practicadas.

“Dado que esta legislación no modifica prácticamente nada por el fondo, no es de esperar que procedimientos que se tramitan con la legislación vigente, dejen de hacerlo en el futuro por la misma vía. Esta legislación no viene a suceder a otra, sino a duplicarla, de ahí que la norma transitoria tiene poco o ningún sentido.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).

ARTÍCULO 39 - Derogatorias

La presente ley deroga, en lo que se le oponga, todas las leyes, decretos y disposiciones reglamentarias y administrativas dictadas sobre la materia.

“Una derogatoria tácita siempre se ha señalado como un error de técnica jurídica. Reiteramos que la duplicación que viene a crear esta norma no resuelve problemas, sino que los crea, especialmente en el ámbito de la seguridad jurídica. Dado que puede argumentarse que la Ley de Concesiones vigentes es una ley especial, que privará incluso en el tiempo, sobre una ley genérica como la que se propone, el efecto derogatorio es inclusive cuestionable.” (el subrayado y destacado no pertenecen al original).