N.° 2420-E3-2024.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las trece
horas del catorce de marzo de dos mil veinticuatro.
Recurso
de apelación electoral interpuesto por el señor José Ignacio Salazar Valerio,
cédula de identidad n.° 208040714, contra el oficio n.° DGRE-1234-2023 de 22 de diciembre de 2023.
RESULTANDO
1.- Por escrito
firmado digitalmente, remitido por correo electrónico a la Secretaría General
de este Tribunal el martes 19 de diciembre de 2023, el señor José Ignacio
Salazar Valerio, cédula de identidad n.° 208040714, formuló
denuncia administrativa sancionatoria contra el partido Liberal Progresista (en
adelante PLP) por presunta trasgresión a los numerales 136 y 289 del Código
Electoral. Alega lo siguiente: a) que el lunes 18 de diciembre de 2023,
encontrándose en su casa y navegando por su perfil personal de Facebook, de
forma espontánea y no deseada, apareció en su pantalla una publicación que muestra
propaganda político-electoral pagada de los candidatos del PLP al concejo
municipal de distrito de Paquera, cantón Puntarenas; b) que esa
propaganda político-electoral le volvió a aparecer de forma espontánea, no
deseada, a las 10:09 horas del propio 18 de diciembre de 2023; c) que, además de la
propaganda antedicha, se mostró una imagen que indicó NOSOTROS
SÍ CREEMOS EN PAQUERA siendo que las palabras “SÍ”, “CREEMOS” Y “PAQUERA”
se mostraron en color anaranjado y debajo del mensaje, en el centro, se mostró
un recuadro que dice PARTIDO LIBERAL PROGRESISTA, sobre la divisa
PLP; d) que la imagen de la divisa del PLP se encuentra, a su vez, sobre una
leyenda en que se lee, textualmente: VOTE CON UNA X; e)
que,
debajo de la imagen descrita, se visualizan doce personas vistiendo una camisa
tipo polo, color anaranjado que, a la altura del pecho, muestra la misma ave
color blanco que vuela hacia la derecha, la que se observa en la divisa del
PLP; f) que, en la parte posterior de la publicación se visualiza un botón
invitando a dar “Me gusta” a la página de Facebook del PLP, en Paquera; g) que en ningún
momento realizó una búsqueda activa ni voluntaria de esa propaganda
político-electoral del PLP porque no es seguidor y nunca le ha dado “me gusta”
al perfil del PLP; h) que según la biblioteca de anuncios de Meta,
a ese anuncio político-electoral se le asignó como código de identificación de
biblioteca, el número 3711541339092368 y ahí se indica que esa propaganda está
activa desde el domingo 17 de diciembre de 2023; i) que el domingo 17
de diciembre de 2023, el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) anunció por
cadena nacional que el inicio de la tregua navideña implica la prohibición de
difusión de la propaganda político-electoral pagada en internet; j) que el miércoles
15 de noviembre de 2023, el TSE comunicó a todos los partidos políticos la
circular n.° STSE-0021-2023, en la que se recuerda a
todas las agrupaciones que la difusión de propaganda político-electoral pagada
durante la tregua navideña está prohibida (tregua comprendida entre el 16 de
diciembre de 2023 y el 1.° de enero de 2024), lo que lleva aparejadas las
sanciones establecidas en el artículo 136 del Código Electoral. Solicita a la
Dirección General de Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos
(DGRE) darle curso inmediato a la formal denuncia sancionatoria con el inicio
formal de procedimiento administrativo ordinario contra el PLP y que se multe
al PLP por trasgresión al numeral 136, conforme al artículo 289, ambos del
Código Electoral. Adicionalmente, pide que se le comuniquen todos y cada uno de
los actos de trámite y actos administrativos que se dicten en el marco del
procedimiento administrativo ordinario sancionatorio (folios 2-12).
2.- En oficio n.°
DGRE-1234-2023 de 22 de diciembre de 2023, en atención a la denuncia formulada,
en lo que interesa, la DGRE enfatizó: a) que, efectivamente, revisado el perfil de Facebook
se encuentra la propaganda descrita por el denunciante; b) que la propaganda se encuentra
como publicación en el muro del perfil social y no como un banner o anuncio
tipo “PopUP”, lo cual requiere, para su despliegue,
una búsqueda dentro del perfil o hacer “scroll” hasta
ubicar esa publicación en caso de perfil personal; c) que el TSE, desde el año 2017 y con base en una
distinción conceptual realizada entre el espacio cibernético como fuente de
información y la web como medio de comunicación, en una ampliación a lo dicho
en la sentencia n.° 0978-E8-2009 de las 11:55 horas
del 19 de febrero de 2009, clarificó que la información que se encuentra a
disposición del explorador de internet, que requiere para su acceso una
búsqueda activa y voluntaria del receptor, no configura publicidad electoral prohibida;
d) que el hecho de que el
denunciante estuviese navegando en su perfil de Facebook debe interpretarse
como una acción activa y voluntaria dado que debió dirigir esfuerzos para su
localización, sea ingresar a internet, a la red social con la introducción de
un usuario y una clave personal y, finalmente, navegar hasta encontrar la publicación
desplegada en su muro; e) que en relación con lo señalado, ante la carencia
de prueba técnica que permita corroborar que la publicación circulara de manera
impositiva al electorado durante las fechas señaladas, la DGRE debe apegarse a
lo señalado por el TSE en la resolución n.°
0978-E8-2009; f) que no se logra determinar que existan elementos
suficientes que permitan la apertura del procedimiento solicitado (folios
13-15).
3.- Por escrito remitido vía correo electrónico el
sábado 23 de diciembre de 2023, firmado digitalmente, el señor Salazar Valerio formuló
recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio n.° DGRE-1234-2023, en los siguientes términos: a) que nunca ha denunciado
que la publicación de interés se encuentre en el perfil social Paquera Liberal
Progresista sino que la publicación apareció de forma espontánea e indeseada
mientras él navegaba en Facebook, sin estar dentro del perfil denominado Paquera Liberal
Progresista; b) que
nunca ejerció de forma previa ni voluntaria una búsqueda activa de la
publicación denunciada, ni del perfil de Facebook denominado Paquera Liberal
Progresista; c) que nunca le ha dado “like” ni ha seguido de
previo el perfil de Facebook denominado Paquera Liberal Progresista; d) que la publicación de
interés irrumpió en su esfera personal porque nunca realizó una búsqueda dentro
de su perfil para ubicar la publicación denunciada; e) que, en la prueba n.° 3,
se aprecia que la propaganda denunciada apareció primero en su pantalla sin que
le hubiera hecho “scroll” para ubicarla; f) que llama la atención
que la DGRE no se refiera a la Biblioteca de anuncios de Meta, donde se aprecia que la
propaganda irrumpió en su esfera personal, únicamente porque la difusión se
potenció por un pago; g) que este caso no versa ni está asociado a la
publicidad gubernamental, por lo que no resulta pertinente evocar opiniones
consultivas que refieran a ese tipo de publicidad, siendo distinta la
propaganda político-electoral que difunden los partidos políticos; h) que si no se abre el
procedimiento administrativo no se logrará comprobar si hubo o no pago de
espacios publicitarios en redes sociales; i) que, contrario a lo indicado por la DGRE, nunca
realizó acciones como “navegar hasta encontrar la publicación” porque ni
siquiera tuvo que hacer “scroll” para que apareciera
la propaganda, la cual se materializó de forma espontánea e irrumpió en su
esfera privada sin estarla buscando; i) que el voto n.°
0978-E8-2009 que cita la DGRE no resulta aplicable al caso concreto, al
emitirse cuando regía una versión antigua del Código Electoral, con reglas que
ahora son distintas; j) que la publicación del lunes 18 de diciembre de
2023, sigue apareciéndole espontáneamente hasta el día de hoy y busca incidir
en el comportamiento electoral porque se impone como una publicación no deseada
ni procurada por su persona al contener mandatos como “VOTE LIBERAL
PROGRESISTA”; k) que la DGRE no puede utilizar asuntos de “fondo”
para proceder con aspecto de “forma” como denegar la apertura del procedimiento
administrativo; l) que los presupuestos de fondo deben analizar al
final del procedimiento administrativo conforme la recomendación y el informe
de hechos probados que elabore la Inspección Electoral; m) que, en el Derecho
Procesal General, un rechazo inicial anticipado como el que está aplicando la
DGRE, se conoce como demanda improponible y exige que la demanda (o
petición administrativa) sea absurda, contraria al ordenamiento jurídico,
imposible o carente de interés, cuyos defectos no están presentes en este
asunto; n) que
la instrucción del procedimiento administrativo debe darse para acreditar o
desacreditar los hechos controvertidos conforme a las evidencias, tanto las que
se brinden en la denuncia formal como las que puedan surgir en el desarrollo
del procedimiento administrativo; o) que la DGRE está adelantando criterio y emitiendo
argumentos de fondo sin siquiera haber valorado conjunta e integralmente el
cúmulo probatorio (folios 18-21 y 33).
4.- En resolución n.°
0001-DGRE-2024 de las 08:03 horas del 3 de enero de 2024, la DGRE rechazó el
recurso de revocatoria contra el oficio n.°
DGRE-1234-2023 de 22 de diciembre de 2023 y elevó el de apelación ante este
Tribunal. En resumen razonó: a) sobre la intromisión de la esfera personal o no de
la propaganda denunciada, ese elemento fue conocido y analizado por la DGRE
para el dictado del oficio recurrido; b) partiendo del estudio de la documentación allegada
al expediente, respecto de los hechos expuestos en el escrito de revocatoria,
no se logró verificar que existan argumentos distintos o novedosos que obliguen
a la DGRE a modificar el criterio externado sobre ellos; c) la definición que la
DGRE utiliza de propaganda no es antojadiza sino que responde a lo dicho por el
TSE en la resolución n.° 0978-E8-2009 de las 11:45
horas del 19 de febrero de 2009 siendo que solo el TSE, por resolución
motivada, puede modificar ese criterio jurisprudencial; d) que, igualmente, solo el
TSE puede alterar lo que estima propaganda en redes sociales la cual fue
expuesta en la resolución n.° 6264-E8-2017 de las
14:30 horas del 13 de octubre de 2017; e) la DGRE no omitió verificar el dato suministrado
por el recurrente sino que estimó su existencia como irrelevante para la
emisión de su criterio dado que la denuncia inicial no se dio por la existencia
de pago en la presunta propaganda sino por la eventual ruptura del período de
veda; f) como se ha sostenido en el oficio que se recurre, la propaganda de
carácter político-electoral consiste en varios elementos esenciales como el
pago (hecho que no fue cuestionado por el denunciante) y la intromisión en la
esfera del elector; g) aún y cuando fuese propaganda pagada, en nada
demerita el criterio de la DGRE porque la información cuestionada no fue por
intromisión porque, como lo ha dicho el TSE, no se considera propaganda electoral aquella que
está disponible en páginas, sitios web, perfiles de Facebook o cuentas de X
(Twitter) o Instagram de los partidos o de sus candidatos, los videos alojados
en la plataforma de YouToube, entre otros; h) no lleva razón el
recurrente en señalar que la DGRE ha utilizado erróneamente el criterio
dispuesto por el superior en su jurisprudencia dado que las resoluciones
utilizadas concuerdan con el tema de interés; i) la potestad para aplicar multas, como una sanción
administrativa ante la comisión de faltas de carácter electoral como la acusada,
es una acción que se lleva a cabo por intermedio de la DGRE, la cual se
encuentra debidamente facultada por mandato de ley para imponer multas
relativas a infracciones electorales cometidas por partidos políticos, previo
procedimiento instruido por la Inspección Electoral; j) al corresponderle a la
DGRE la potestad indicada y considerando que la acusación formulada por el
recurrente carece de los elementos suficientes para el inicio de una
investigación preliminar, se desestimó la denuncia en virtud del principio de
economía procesal que obliga a evitar actuaciones jurisdiccionales innecesarias
(folios 39-42).
5.- En el
procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
CONSIDERANDO
I.- ADMISIBILIDAD. El régimen de impugnaciones previsto en el Código Electoral, en este
caso, permite a una persona con un interés legítimo o derecho
subjetivo comprometido por la decisión de cualquier funcionario o dependencia
del Tribunal, con potestades decisorias en la materia electoral, elevar sus
pretensiones ante esta Magistratura Electoral que actúa, en esta materia, como
juez revisor de esas decisiones (artículos 240 inciso a) y 245 del Código
Electoral).
La competencia de este Tribunal, en tal condición, se limita
a la procedencia del recurso y a las pretensiones de la persona recurrente al
no poder actuar de oficio, conocer recursos extemporáneos o inadmisibles ni
incurrir en ultra petita al resolver.
En este caso el
recurso es admisible por dos razones: 1) lo presentó el señor Salazar Valerio,
quien se encuentra legitimado luego del rechazo de su denuncia por parte de la
DGRE en el oficio combatido n.° DGRE-1234-2023 de 22
de diciembre de 2023; 2) se interpuso en tiempo y forma, dentro de los
tres días contados a partir del día hábil posterior al envío de la resolución
respectiva (folios 16-21 y 33).
II.- HECHOS PROBADOS. de relevancia para
la solución de este asunto se tienen por acreditados los siguientes: 1) el
lunes 18 de diciembre de 2023, a las 08:36 horas y a las 10:09 horas, el señor
Salazar Valerio se encontraba en su casa de habitación navegando en su perfil
personal de Facebook (folios 2 y 5); 2) el día indicado y en las horas señaladas en el
hecho probado que antecede, apareció un anuncio en la página de Facebook del
señor Salazar Valerio a cargo del PLP titulada Paquera Liberal Progresista,
con mensaje político-electoral y con los siguientes elementos o
características: a) detalles del anuncio; b) cobertura del anuncio del 17 al 26 de diciembre de
2023, c) tamaño del público estimado: de 500 mil a un millón
de personas, d) importe gastado: ¢25 mil - ¢30 mil, e)
información del anunciante: número de teléfono, correo electrónico, sitio web y
dirección (folios 4 vuelto, 5 y 47).
III.- HECHOS NO PROBADOS. Ninguno
de relevancia para la solución de este asunto.
IV. TREGUA NAVIDEÑA Y ALCANCES SOBRE LA
DIFUSIÓN INDEBIDA DE PROPAGANDA POLÍTICA EN INTERNET. El artículo 136, párrafo primero del Código
Electoral parte de una libertad esencial de los partidos políticos: el derecho
a difundir, desde el día de la convocatoria a elecciones y hasta tres días
antes del día de las elecciones, inclusive, toda clase de propaganda política y
electoral en medios de comunicación colectiva.
El citado numeral, sin embargo, en su párrafo cuarto
contiene una restricción a esa libertad sustancial cual es impedirle a los
partidos políticos la difusión de propaganda política en medios de comunicación
colectiva del 16 de diciembre al 1.° de enero,
ambos inclusive, anteriores a la fecha
de las elecciones.
Respecto del uso del internet, tal y como lo aporta
el recurrente en la denuncia inicial (prueba n.° 8),
por acuerdo adoptado en el artículo octavo de la sesión ordinaria n.° 104-2023, celebrada el 14 de noviembre de 2023, esta
Magistratura Electoral recordó a los partidos políticos que, en lo que
concierne a la difusión de propaganda política por internet, lo que se
encuentra proscrito es la publicación de espacios pagados en Internet,
como lo son, por ejemplo, “banners” de los partidos políticos o de sus candidatos
en sitios web; ésta es la única restricción que pesa en relación con el uso de
Internet por parte de los partidos (…)”.
V. ELEMENTOS DE LA PROPAGANDA POLÍTICA
PROHIBIDA. En términos de la
proscripción legal (tregua navideña) son dos los elementos sobre el carácter
propagandístico prohibido: 1) su onerosidad;
2) su carácter indeseado o no procurado por el receptor
del mensaje.
1) Carácter oneroso de
la propaganda político-electoral. Por intermedio de los denominados banners frente a un
proceso electoral, por ejemplo, los partidos políticos publicitan su oferta
eleccionaria con propaganda política pagada en internet, visibilizándola con
botones interactivos, texto y animaciones que primero buscan captar la atención
y finalmente pretenden incidir en la voluntad del votante.
Ese tipo de propaganda
política pagada por las asociaciones político-partidarias es reconocida por el
Estado como gastos redimibles. Así, el Reglamento sobre el Financiamiento de
los Partidos Políticos indica como gastos de propaganda de los partidos
políticos (cuenta n.° 91): “Se carga con el monto
de los gastos que efectúan los partidos políticos para explicar su programa e
impugnar el de sus contrarios, para hacer planteamientos de carácter ideológico,
para informar sobre actividades políticas electorales y para examinar la
conducta de los candidatos, que se proponen a través de la prensa escrita, la
radio, el cine, televisión e internet; además los servicios artísticos para la
elaboración de los anuncios, por servicios de grabación para la difusión por
radio, servicio de audio y vídeo para cortos de televisión, páginas web y
portales interactivos. También la preparación de folletos, volantes, vallas y
el uso de altoparlantes en reuniones, manifestaciones y desfiles debidamente
autorizados, que se refieran a los conceptos aquí mencionados.”.
2) Imposición del mensaje propagandístico.
La propaganda político-electoral prohibida durante
la tregua navideña es aquella que se visibiliza de forma eficaz, instantánea y
espontánea. Se trata de aquel mensaje político-eleccionario
que el receptor o quien navega en internet no espera, no busca y que tampoco
desea, el cual se inmiscuye en su navegación de forma virtual.
Como lo ha dicho este Tribunal en sostenidas
ocasiones, la información en que no media la contratación y pago de espacios
publicitarios, sino que se encuentra a disposición del explorador de Internet y
que, además, requiere de una búsqueda activa y voluntaria del receptor para su
acceso (Facebook, YouTube, Twitter o páginas en Internet)
no configura propaganda prohibida sino meramente informativa, circunscrita al
ámbito de la libertad de expresión (entre otras, resoluciones nros. 5490-E7-2009 de las 11:10 horas del 8 de diciembre de
2009, 0978-E8-2009 de las 11:45 horas del 19 de febrero de 2009, 5491-E7-2009
de las 11:20 horas del 8 de diciembre de 2009 y 4065-E8-2013 de las 14:00 horas
del 13 de setiembre de 2009).
VI. EXAMEN DE FONDO. Bajo el
principio onus probandi, por regla de
principio, la carga de la prueba incumbe al actor que alega un hecho o reclama
un derecho quedando obligado a probar su existencia.
Corresponde en este caso al juez
electoral determinar o concluir si dentro del asunto bajo estudio constan
circunstancias o razones que le otorgan fuerza al alegato recursivo y/o
credibilidad a determinado proceder. Así, en el estudio del presente asunto importa
referirse a dos aspectos concretos: la aparente determinación del hecho
generador de la multa y el inicio del procedimiento administrativo ordinario.
1. Presencia del hecho generador. En general, en doctrina se han reconocido tres
elementos de un hecho generador que constituyen el supuesto jurídico para la
aplicación normativa correspondiente: el ámbito espacial, el elemento temporal
y el ámbito material.
A partir de los señalamientos que hace el actor en su
recurso sobre la Biblioteca de Anuncios Meta, utilizando el proceso intelectivo inherente a las
diligencias y piezas que conforman el expediente, conforme a las reglas
unívocas de la lógica, la ciencia y la técnica, a juicio de este Tribunal
parecieran coexistir los tres elementos del hecho generador.
1.1. Ámbito espacial y elemento temporal
del hecho generador. En el presente caso, el ámbito espacial se ciñe a la página
de Facebook que, presuntamente, constituye el lugar o sitio del hecho generador.
El elemento temporal, por su parte, está
dado por el día específico dentro de la veda publicitaria en que,
presuntamente, ocurrió la trasgresión.
1.2. Ámbito material del hecho generador. En apariencia, también coexiste el ámbito material o inherente
al impacto positivo o negativo que produce la infracción a la norma o supuesto
fáctico. A partir de las capturas hechas por el actor y la prueba allegada al
expediente por parte de este Tribunal, extraída de la Biblioteca de Anuncios
Meta, se logran visualizar ciertos elementos y características del mensaje
propagandístico reprochado, tal y como se indicó en el hecho probado n.° 2 de esta resolución.
2. Inicio del procedimiento
administrativo ordinario a cargo de la Inspección Electoral. La trasgresión a la difusión de propaganda prohibida,
en este caso la violación a la tregua navideña acarrea la imposición de una
multa como sanción administrativa (artículo
286 inciso c) del Código Electoral).
Por disposición del
artículo 297 del Código Electoral, para acreditar finalmente el hecho generador
de esa sanción debe iniciarse un procedimiento instruido por la Inspección
Electoral con garantía de los derechos de audiencia y defensa del presunto
infractor, correspondiéndole a la Dirección General de Registro Electoral y
Financiamiento de Partidos Políticos la imposición de las multas, cuya decisión
puede ser impugnada ante este Tribunal, como juez electoral, conforme al
recurso de apelación electoral (artículo 240 inciso a).
Conforme a lo dicho
en esta resolución, se instruye a la Inspección Electoral para que inicie el
procedimiento administrativo ordinario, remitiéndosele junto a la notificación
de esta resolución el expediente n.° 008-2024. Una
vez finalizada la instrucción del procedimiento administrativo ordinario, la
Inspección Electoral remitirá el expediente a la Dirección General de Registro
Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos para lo correspondiente a su
cargo.
POR
TANTO
Se declara con lugar el
recurso de apelación electoral. Proceda la Inspección Electoral a realizar el
procedimiento administrativo ordinario que indica el artículo 297 del Código
Electoral. Una vez finalizado el citado procedimiento, conforme al artículo 296
del código de marras, el órgano instructor remitirá las diligencias a la Dirección
General del Registro Electoral y Financiamiento de Partidos Políticos para lo
de su cargo. Remítase a la Inspección Electoral el expediente electoral n.° 008-2024. Notifíquese al señor José Ignacio Salazar
Valerio, a la Dirección General de Registro Electoral y Financiamiento de
Partidos Políticos y a la Inspección Electoral.
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde
Luis Diego Brenes Villalobos
Mary Anne Mannix Arnold
Exp.
008-2024
Apelación Electoral
C/ oficio n.° DGRE-1234-2023
JJGH/smz-