N.° 2973-E8-2023.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES, a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de mayo de dos mil veintitrés.
Opinión consultiva formulada por el señor Allan Matarrita Chinchilla, cédula 1-1155-0687, respecto de los alcances del artículo 146 del Código Electoral en torno a los integrantes de la junta directiva de una Sociedad Anónima de Fondos de Inversión (SAFI).
RESULTANDO
1.- Por escrito presentado el 28 de marzo de 2023, el señor Allan Matarrita Chinchilla formula opinión consultiva en el siguiente sentido: “Como es bien sabido, las SAFIs son sociedades anónimas que tienen como objeto la administración de fondos de inversión. En este sentido, me surge la duda sobre si un miembro de la junta directiva de una SAFI, que no labore como funcionario público, tiene alguna limitación para participar en actividades políticas, ya sea como candidato o de cualquier otra forma.” (folio 2, la negrita pertenece al original).
2.- En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
CONSIDERANDO
I.- ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA. El artículo 12 inciso d) del Código Electoral, entre otros, habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido de cualquier particular siempre y cuando sea necesario para la correcta orientación del proceso electoral.
El asesoramiento que pide el señor Matarrita Chinchilla, a juicio de este Colegiado, cumple con ese propósito dado el alcance del artículo 146 del Código Electoral frente al proceso electoral municipal, cuya convocatoria será en este año y su celebración el año próximo.
II.- NEUTRALIDAD POLÍTICO ELECTORAL: CONDICIÓN Y LIMITACIONES DEL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO ELECTORAL. El artículo 146 del Código Electoral, en su conjunto, establece una condición, dos limitaciones y un efecto concreto.
Primeramente, la norma bajo estudio impone la condición de funcionario o servidor público. Sin esa condición inherente a su estructura normativa resultan inaplicables las dos limitaciones que resguardan el bien jurídico tutelado, entiéndase la neutralidad político-electoral. Tampoco, obviamente, su efecto sancionatorio e inhabilitante.
1.- Sobre la función pública. La función pública es la realizada por personas naturales en nombre del Estado para el logro de sus fines esenciales. Esa función garantiza la igualdad, la eficiencia y los servicios que brinda el Estado y, consecuentemente, la práctica de los principios fundamentales en que se basa la actividad pública.
Atañe a las tareas que desempeña el funcionario y, específicamente, constituye el conjunto de normas de derecho público o régimen jurídico aplicable al servidor público dentro de una relación de empleo público entre funcionarios y la Administración. En otras palabras, la función pública tiene su base en ciudadanos que son investidos en cargos públicos, con varias características: a) es proyectada al interés colectivo o social (artículos 10 a 12 de la Ley General de la Administración Pública); b) versa sobre aquellas manifestaciones de la actividad estatal que consisten en legislar, juzgar y ejecutar, según las cuales el Estado persigue sus fines (artículos 9 y 11 de la Constitución Política); c) se trata de toda actividad material o jurídica que, directa o indirectamente, es imputable a la Administración siendo, lo esencial, la titularidad de la actividad o función pública desempeñada (artículos 190, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública).
De interés señala el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública:
"Artículo 112.-
1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus
servidores públicos.
2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo tercero del artículo III, se regirán por el derecho. laboral o mercantil, según los casos.
3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales y reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.
4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos.”
Concretamente, respecto del servidor público dispone el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública:
"Artículo 111.-
1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.".
Sobre el funcionario, además, puede apuntarse: a) toda actividad que realice es de evidente interés público porque el desempeño de sus funciones debe estar encaminado, primordialmente, a la satisfacción de aquel y si se separa de esa finalidad estaría faltando a lo que constituye la esencia de su función (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública); b) es un representante de la colectividad de la cual, además, depende (artículos 113 y 114 ibidem); c) todo administrado tiene el derecho a saber cuáles son las tareas de los funcionarios, sus emolumentos y la forma en que se administran los fondos públicos, en general (artículo 30 de la Constitución Política y 7 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública); d) está obligado a rendir cuentas de su gestión pública (artículo 11 de la Constitución Política); e) existe una relación de empleo entre el funcionario y la Administración porque se dan los tres elementos clásicos de toda relación de trabajo: prestación personal del servicio, subordinación y salario (artículo 191 de la Constitución Política y 112 de la Ley General de la Administración Pública). Nótese que cubre a aquellas personas que, aún ad honorem, actúan en nombre del Estado.
Finalmente, para mayor claridad, desde sentencias de vieja data, la Sala Constitucional ha concluido que existen dos grandes categorías de empleados que trabajan para el Estado: a) los que tienen la condición de “funcionario público”, “servidor público” o de “empleado público” porque realizan la gestión pública del Estado y, en consecuencia, les es aplicable el régimen de empleo público; b) los obreros, trabajadores y empleados que laboran para empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común, quienes no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar en la gestión pública de la administración, al ser contratados por empresas públicas o de servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común conforme a la capacidad de derecho privado de la Administración regulada en el artículo 1.° de la Ley General de la Administración Pública (resolución n.° 1696 de 23 de junio de 1992).
2.- Limitaciones a la participación política del funcionario público. El principio de imparcialidad de las autoridades gubernativas en la función pública, regulado en el artículo 95, inciso 3) de la Constitución Política encuentra desarrollo legal, entre otros, en el artículo 146 del Código Electoral, el cual en lo que interesa dispone:
“ARTÍCULO 146.- Prohibición para empleados y funcionarios públicos.
Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Los jefes inmediatos de dichos empleados serán los responsables de vigilar el cumplimiento de esta disposición.
Quienes ejerzan la Presidencia de o las Vicepresidencias de la República, los ministros (as) y viceministros (as) […], quienes ejerzan la presidencia ejecutiva, o sean miembros (as) de las juntas directivas, directores ejecutivos, gerentes u subgerentes de instituciones autónomas y todo ente público estatal, […] y quienes tengan prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos, ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.
En materia electoral, las personas funcionarias incluidas en el párrafo segundo de este artículo, únicamente podrán ejercer el derecho a emitir su voto el día de las elecciones en la forma y las condiciones establecidas en este Código.
El TSE podrá ordenar la destitución e imponer inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años, a los funcionarios citados, cuando sus actos contravengan las prohibiciones contempladas en este artículo.” (el destacado es suplido).
Existen, así, dos niveles de restricción a la participación política. En su primer párrafo el Código de rito establece un impedimento a los empleados públicos, en general, de “[…] dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.”. En el segundo párrafo impone una limitación más rigurosa a una lista taxativa de funcionarios públicos sometidos a una prohibición absoluta, a quienes se les permite, únicamente, ejercer el sufragio el día de las elecciones. Asimismo, el legislador dejó abierta a la posibilidad de que, en virtud de leyes especiales, otros funcionarios públicos puedan sujetarse a la prohibición absoluta de participación política antes indicada (ver, entre otras, las resoluciones n.° 888-E8-2010 de las 18:00 horas del 9 de febrero de 2010, 3275-E8-2010 de las 08:00 horas del 30 de abril de 2010 y 3980-E8-2010 de las 08:45 horas del 2 de junio de 2010).
Por tratarse de una limitación para el ejercicio de un derecho fundamental como lo es la participación de los ciudadanos en actividades político-electorales, ésta debe ser interpretada en forma restrictiva, lo que impide extenderla a otros funcionarios que no sean los expresamente señalados en las leyes pertinentes (entre otras, ver las resoluciones n.° 169-1996, 2059-E-2002, 223-E-2012).
IV.- EXAMEN DE FONDO. Respecto de la Superintendencia General de Valores, órgano que regula y vigila la actuación de las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión (en adelante SAFI), cuya figura es tema central del presente asesoramiento, corresponde clarificar su naturaleza jurídica, previa referencia a la gestión pública en materia financiera.
1.- Gestión pública en materia financiera. En Costa Rica, al igual que muchos países, se necesitan Estados fuertes para implementar las estrategias de desarrollo con el propósito de alcanzar las metas económicas, sociales y ambientales.
El artículo 50 de la Constitución Política indica que el “Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.”.
Atendiendo a ese cometido estatal por definición de la Carta Magna, el artículo 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.° 7732 de 17 de diciembre de 1997, publicada en La Gaceta n.° 18 de 27 de enero de 1998, en adelante la ley, estipula:
“Artículo 3.- Creación y funciones
Créase la Superintendencia General de Valores, denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de máxima desconcentración del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia velará por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los precios en ellos, la protección de los inversionistas y la difusión de la información necesaria para asegurar la consecución de estos fines. Regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables.
La Superintendencia regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de valores, la actividad de las personas físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, según lo dispuesto en esta ley.”.
Obsérvese que, siendo esa Superintendencia un órgano desconcentrado del Banco Central de Costa Rica, que constituye una institución autónoma por disposición del numeral 189 inciso 1) de la Constitución Política, los personeros de la SUGEVAL, al igual que los del citado banco, ostentan la condición de funcionarios públicos; por ende, están inmersos dentro de las prohibiciones del numeral 146 del Código Electoral. En lo que interesa, el artículo 8 inciso f) de la ley señala que el Superintendente es quien ejerce las potestades de jerarca administrativo de la Superintendencia y debe agotar la vía administrativa en materia de personal.
2.- Naturaleza de las SAFI. Como tales, las SAFI tienen como propósito la administración y, complementariamente, la comercialización de fondos de inversión. Así lo preceptúa el artículo 2 del Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión -en adelante el reglamento- (publicado en La Gaceta n.° 10 de 15 de enero de 2009), de seguida letra:
“Artículo
2.- Objeto social y régimen de autorización previa.
Las sociedades administradoras de fondos de inversión (en adelante sociedades administradoras) deben ser sociedades anónimas o sucursales de sociedades extranjeras cuyo objeto exclusivo es la administración de fondos de inversión y complementariamente la comercialización de fondos de inversión locales o extranjeros. La constitución de sociedades administradoras o sucursales requiere de la autorización previa del Superintendente General de Valores.
Sobre el reglamento, además, importa reseñar que, como requisitos para su autorización, las SAFI requieren de una estructura organizativa, el recurso humano y tecnológico, mecanismos de control interno y los procedimientos y el sistema de libros de actas electrónico para el comité de gestión de riesgos y los comités de inversión, que le permita a la sociedad brindar sus servicios, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Superintendente (artículo 3).
Las SAFI, entonces, no constituyen personas jurídicas creadas por el Estado bajo un régimen legal para determinada gestión pública, para brindar un servicio colectivo o para el ejercicio de potestades públicas. No coparticipan en el ejercicio de funciones administrativas ni integran, por ende, el universo de sujetos del derecho administrativo (artículo 1.° de la Ley General de la Administración Pública).
En la Opinión Jurídica n.° OJ-084-2005 de 20 de junio de 2005, puntualiza la Procuraduría General de la República sobre el particular:
“Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo.”.
Su naturaleza financiera y privada, adicionalmente, puede verse en torno a ciertas circunstancias específicas sobre su funcionamiento: a) si no inicia sus operaciones en el plazo de un año contado a partir de la fecha de recibido de la carta de cumplimiento de requisitos finales, queda sin efecto la autorización entendiéndose que ha iniciado sus operaciones cuando inscriba, al menos, un fondo de inversión (artículo 5); b) sus cambios en el control, fusión y sustitución como sociedad administradora deben ser autorizados previamente por el Superintendente (artículo 7); c) su desinscripción debe ser autorizada por el Superintendente (artículo 9).
3.- Neutralidad político-electoral de los integrantes de las juntas directivas de las SAFI. Específicamente, el artículo 29 inciso k) del reglamento regula el conflicto de intereses que, en esta materia, se presenta con la participación de los empleados y funcionarios en órganos de dirección u otros comités de apoyo de entidades o empresas integrantes del grupo o conglomerado financiero de la sociedad administradora o del grupo económico al que esta pertenece.
Sin entrar a clarificar lo que compete a ese conflicto de intereses por ser ajeno al espectro electoral, si alguno de los miembros de la junta directiva de una SAFI fuera un servidor público, ello le imposibilita, mínimamente, a participar en actividades político-electorales dentro de sus horas de trabajo. Dependerá de su cargo y la Institución donde labore el nivel de restricción que debe observar (genérico o absoluto conforme al numeral 146 del Código Electoral).
Los integrantes de las juntas directivas y demás personeros de las SAFI que no sean funcionarios públicos, por definición natural son regidos por el derecho usual, común o privado y no por un régimen especial o estatutario como en el caso de los funcionarios públicos. Por ende, no están sujetos a las regulaciones de la neutralidad político-electoral.
POR TANTO
Se evacua la consulta en el siguiente sentido: 1) si alguno de los miembros de la junta directiva de una SAFI tuviere la condición de funcionario público, ello le imposibilita, mínimamente, a participar en actividades político-electorales dentro de sus horas de trabajo y dependerá de su cargo y la Institución donde labore el nivel de restricción que debe observar (genérico o absoluto) conforme al numeral 146 del Código Electoral); 2) las personas que integran las juntas directivas de las sociedades administradoras de fondos de inversión que no sean funcionarios públicos no están sujetas a las restricciones que impone la neutralidad político electoral para los servidores públicos. Notifíquese al gestionante en el correo electrónico contenido a folio 1 de este expediente.
Eugenia María Zamora Chavarría
Max Alberto Esquivel Faerron
Fernando Del Castillo Riggioni
Exp. 075-2023
Hermenéutica electoral
Restricciones a la participación
político-electoral
Directivos de Sociedades Anónimas de
Fondos de Inversión
JJGH/smz.-