N.° 4524-E8-2017.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las diez horas veinte minutos del veinte de julio de dos mil diecisiete.
Opinión consultiva formulada por la señora Sylvie Durán Salvatierra, Ministra de Cultura y Juventud, sobre la aplicación del artículo 142 del Código Electoral a varios proyectos del Viceministerio de Juventud, programados entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018.
RESULTANDO
1.- En escrito presentado el 12 de mayo de 2017 en la Secretaría de este Tribunal, la señora Sylvie Durán Salvatierra, Ministra de Cultura y Juventud, solicita opinión consultiva atinente a varios proyectos del Viceministerio de Juventud a realizarse entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018, en virtud de la veda publicitaria determinada por el artículo 142 del Código Electoral (folios 1-2).
2.- En el procedimiento no se notan defectos que causen nulidad o indefensión.
Redacta la Magistrada Zamora Chavarría; y,
CONSIDERANDO
I.- Admisibilidad de la opinión consultiva: El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral.
En este caso, la gestión consultiva es admisible porque la formula la Ministra de Educación y Cultura, quien es la funcionaria de mayor jerarquía de la Institución. Además, la temática consultada es atendible dado que trata sobre los alcances de la veda publicitaria establecida en el artículo 142 del Código Electoral, que rige desde el día siguiente a la convocatoria a elecciones y hasta el propio día de las votaciones, la cual se impone al Poder Ejecutivo, a la administración descentralizada y a las empresas estatales.
II.- Objeto de la gestión: La señora Ministra de Cultura y Juventud solicita opinión consultiva a la luz de lo que dispone el numeral 142 del Código Electoral respecto de tres proyectos a cargo del Viceministerio de Juventud, planificados para ser llevados a cabo entre los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018.
Los citados proyectos son, en específico: la nueva Ley de Juventudes, el Encuentro Nacional de Juventudes y la Tarjeta Joven Iberoamericana. Además, para cada uno de estos proyectos realiza varias preguntas, las cuales se atenderán en el orden en que fueron formuladas.
III.- Alcances de la prohibición del numeral 142 del Código Electoral: De previo a emitir el criterio pertinente conviene transcribir el numeral 142 del Código Electoral, que señala:
“(…) Información de la gestión gubernamental
Prohíbese a las instituciones del Poder Ejecutivo, de la administración descentralizada y de las empresas del Estado, a las alcaldías y los concejos municipales, difundir, mediante cualquier medio de comunicación, información publicitaria relativa a la obra pública realizada, a partir del día siguiente de la convocatoria a elecciones nacionales y hasta el propio día de las elecciones. Quedan a salvo de esta prohibición, las informaciones de carácter técnico o científico que resulten indispensables e impostergables, por referirse a aspectos relacionados con la prestación de servicios públicos esenciales o por emergencias nacionales. Las publicaciones contrarias a lo dispuesto en esta Ley harán incurrir a los funcionarios responsables en el delito de desobediencia y beligerancia política, previa resolución del TSE.” (el destacado es suplido).
Como lo señaló este Tribunal, entre otras en la resolución n.° 4462-E8-2013 de las 15:46 horas del 04 de octubre de 2013, la norma legal supra, (cuyo antecedente normativo es el inciso j) del artículo 85 del Código Electoral derogado), crea una veda publicitaria, temporal y determinada, con el fin de evitar que la difusión de méritos gubernamentales durante la campaña electoral derive en una ventaja para la opción partidaria en el Gobierno, en detrimento de la equidad, que debe ser consustancial a los procesos eleccionarios.
Lo legalmente prohibido –durante el proceso electoral- es que las instituciones del Poder Ejecutivo, la administración descentralizada y las empresas del Estado, las alcaldías y los concejos municipales, difundan pauta pagada en medios de comunicación que exalte la obra pública realizada. De modo que esa veda impide la difusión de información publicitaria que resalte el quehacer institucional y que involucre una inversión de recursos públicos de esas instituciones en pauta, en orden a mantener incólume el principio de imparcialidad o neutralidad de las autoridades gubernativas en los procesos electorales (ver en ese sentido resoluciones n.° 0063-E7-2010 de las 08:30 horas del 7 de enero de 2010 y n.° 6429-E7-2010 las de las 08:30 horas del 19 de octubre de 2010).
Específicamente, por sentencia n.° 3005-E8-2009 de las 15:50 horas del 2 de julio de 2009, el Tribunal reflexionó sobre la prohibición y externó: a) que la proscripción legal de pauta publicitaria impide la divulgación de publicidad sobre obras y proyectos del gobierno de turno (gestión pasada, presente y futura); b) que resulta impropia la difusión de mensajes que enfaticen la capacidad de acción de las instituciones indicadas así como mejoras, innovaciones, virtudes o ventajas cualitativas o cuantitativas en la prestación de los servicios que procuran; c) que tampoco es admisible publicitar la discusión de planes o asuntos de interés nacional que, de manera explícita o implícita, favorezcan una visión de continuidad en la acción gubernamental; d) que, en atención a los principios de continuidad y eficiencia que orientan la prestación del servicio público, no están incluidas en la citada prohibición las campañas de prevención ni aquellos mensajes que resulten necesarios para garantizar el cumplimiento de los citados principios; e) que tampoco está prohibida, por su naturaleza, la publicidad vinculada a la oferta y servicios educativos de las universidades estatales, del Instituto Nacional de Aprendizaje, del Ministerio de Educación Pública y aquella inherente a los bancos estatales; f) que las instituciones que tienen entre sus funciones la promoción de la participación de la población en los procesos electorales, en particular de grupos discriminados o en condición de vulnerabilidad, están habilitadas para apoyar con pauta publicitaria programas que promuevan la deliberación informada de la población en los medios de comunicación. En esa resolución el Tribunal reiteró que, en todos los casos de excepción, la publicidad no debe acompañarse de mensajes que exalten atributos o logros de la institución ni figure la imagen de su jerarquía o que destaquen méritos de la gestión de gobierno.
La jurisprudencia electoral ha sostenido, además, que la información publicitaria, por su naturaleza, solo se produce cuando media una erogación económica a favor de quien la difunde, es decir, mediante espacios pagados o pauta onerosa. También que, para calificarse como “información publicitaria”, se requiere que se efectúe mediante un mecanismo de intromisión deliberada en la esfera personal del receptor, de suerte que este tenga acceso al mensaje sin haberlo deseado con antelación, sea que se imponga unilateralmente con el fin de garantizar que los datos de interés ingresen en el ámbito de conocimiento del receptor.
IV.- Examen de fondo: La señora Durán Salvatierra formula las siguientes preguntas en torno a tres ejes temáticos.
1.- Sobre la nueva ley de juventudes pregunta:
“1.1 ¿Es posible realizar convocatorias abiertas y públicas para el análisis, discusión y consulta de una propuesta de proyecto de ley, entre los meses de octubre 2017 y febrero de 2018?”.
A juicio de esta Magistratura Electoral, para este caso en particular, las convocatorias que se pretendan realizar para el análisis, discusión y consulta de propuesta de la nueva ley de juventudes durante los meses de octubre de 2017 y febrero de 2018, son actividades que, por su propia naturaleza, escapan al fin primordial de la proscripción normativa, sea la difusión de publicidad pagada sobre el quehacer gubernamental destacando los méritos del Gobierno.
Nótese, precisamente, que son actividades que se realizan en el marco de intercambios de opiniones, exámenes y criterios técnicos sobre el tema, enfocados a concretar la mayor participación posible y perfilar una propuesta sobre juventud, vista como un fin institucional propuesto y no, necesariamente, como una gestión que fortalece la acción ministerial o gubernativa.
Ya este Tribunal, en los distintos pronunciamientos emitidos a propósito del artículo 142 del Código Electoral, ha indicado, de igual forma, que la prohibición prevista en esa norma no tiene como fin silenciar al sector público ni minar su quehacer político-institucional. Por ello, se ha establecido que la prohibición no es absoluta al punto de extenderse a todas sus publicaciones, sino que contempla tan solo aquellas que pretenden promocionar la “obra pública realizada” y en las cuales haya pauta de por medio, lo cual excluye, por ejemplo, actividades privadas o especiales, entrevistas puntuales o artículos de opinión de sus jerarcas y la promoción de actividades estrictamente mercantiles dentro de un mercado de competencia, entre otras (resolución n.° 4407-E8-2013 de las 11:40 horas del 1° de octubre de 2013).
Según lo expuesto, sí es posible realizar convocatorias abiertas y públicas para el análisis, discusión y consulta de una propuesta de proyecto de ley, entre los meses de octubre 2017 y febrero de 2018.
“1.2 De ser posible ¿Cuáles podrían ser las limitaciones de estas comunicaciones en cuanto a difusión de información del inicio del proceso, la convocatoria y difusión de los resultados? ¿Cuáles deberían ser los canales y la forma de convocatoria a los espacios para respetar la veda? Se podrían utilizar Redes Sociales sin pago de publicidad? ¿Se podría utilizar el programa de radio del Viceministerio de Juventud en la frecuencia de Radio Nacional/SINART?”.
Precisamente, las limitaciones de las comunicaciones sobre la difusión del inicio del proceso y la convocatoria están contenidas en el considerando tercero que antecede; en otras palabras, está prohibida la difusión de información publicitaria onerosa que, de alguna forma, valorice o exalte el inicio del proceso y su convocatoria como un atributo o logro del Ministerio, que contenga la imagen de su jerarquía o destaque méritos gubernamentales. Atendiendo a esa razón, específicamente, queda proscrita la difusión de los resultados del proceso dado que, consustancialmente, conlleva destacar la labor, los logros o méritos alrededor de ese proceso y su convocatoria.
Teniendo en cuenta la indisolubilidad de los dos componentes esenciales de la veda publicitaria (difusión de informaciones onerosas y visibilización de virtudes gubernamentales), a partir de los antecedentes jurisprudenciales expuestos importa decir que la norma prohibitiva no discrimina entre medios de comunicación (televisión, radio o prensa escrita) con lo cual puede acudirse a cualquiera para informar lo pertinente (ver, en ese sentido, resolución n.° 5490-E7-2009 de las 11:10 horas del 08 de diciembre de 2009).
En cuanto al uso del Internet este Tribunal ha subrayado varias cuestiones: a) que no toda información transmitida por internet puede considerarse publicitaria sino solo aquella que, por su naturaleza, se produce cuando media una erogación económica a favor de quien la difunde, es decir, mediante espacios pagados o pauta onerosa; b) que para calificarse como “información publicitaria” se requiere, además, que se efectúe mediante un mecanismo de intromisión deliberada en la esfera personal del receptor, de suerte que este tenga acceso al mensaje sin haberlo deseado con antelación, sea que se imponga unilateralmente con el fin de garantizar que los datos de interés ingresen en el ámbito de conocimiento del receptor; c) que debe excluirse de esa denominación la información que se encuentra a disposición del explorador de Internet que requiere, para su acceso, una conducta activa del receptor de la información, de manera que no se encuentra dirigida a una persona en específico sino que se exhibe para ser consultada voluntariamente por los interesados. Concretamente, en la resolución citada n.° 590-E7-2009 especificó:
“En consecuencia, debe excluirse de esa denominación la información que se encuentra a disposición del explorador de Internet que requiere, para su acceso, una conducta activa del receptor de la información, de manera que no se encuentra dirigida a una persona en específico sino que se exhibe para ser consultada voluntariamente por los interesados. La difusión de este tipo de información no cumple con el elemento requerido para ser considerada información publicitaria, pues su acceso queda librado al arbitrio del solicitante, lo que la torna como una actividad meramente informativa.”.
El uso de redes sociales sin pago de publicidad no constituye información publicitaria porque el emisor, en este caso el Ministerio de Cultura y Juventud, no incurriría en pauta onerosa, con lo cual se tendría como información pura y simple.
En cuanto a la utilización del programa de radio del Viceministerio de Juventud en la frecuencia de Radio Nacional/SINART cobra vigencia, en lo pertinente, lo dicho en la resolución n.° 4904-E8-2013 de las 15:10 horas del 08 de noviembre de 2013, de seguida letra:
“c) Sobre la utilización de los espacios gratuitos que tiene asignados en medios de comunicación el Ministerio de Cultura y Juventud: Los espacios semanales que deben brindar gratuitamente las radioemisoras y televisoras al Ministerio de Cultura y Juventud tienen como propósito, según lo dispuesto en los artículos 11 de la Ley de Radio y 9 de la Ley de Creación del Museo de Arte Costarricense, la “divulgación científica y cultural” en esos medios. En virtud de que la propia ley definió el destino que se daría a esos espacios en medios de comunicación, no es posible que, aún gratuitamente, ese tiempo sea utilizado para difundir el desempeño institucional o los logros de la Institución durante el periodo de veda.
La imposibilidad de divulgar la acción gubernamental durante la veda publicitaria rige aún para este tipo de espacios gratuitos, dado que, aparte de tener un fin establecido por la ley, el mensaje divulgado, aunque no tenga costo alguno en su difusión para el Ministerio de Cultura y Juventud, sí conllevaría gastos específicos en su elaboración, con lo cual se estarían utilizando recursos públicos para publicitar informaciones gubernamentales.”.
Retomando, aún y cuando se trate del programa de radio del Viceministerio de Juventud en la frecuencia de Radio Nacional/SINART, asignado gratuitamente, las autoridades ministeriales de Cultura y Juventud tienen total impedimento de resaltar el proyecto de ley de juventudes como una obra pública o quehacer gubernamental durante el período de la veda.
“1.3 ¿Es posible realizar la presentación de un proyecto de ley en la Asamblea Legislativa, durante los meses de octubre 2017 y febrero 2018? ¿Cuáles podrían ser las limitaciones de ser posible la realización del acto, en cuanto a difusión del proceso de presentación, la convocatoria para la presentación oficial del proyecto?”.
La presentación de ese proyecto de ley, como tal, no presenta ningún problema frente a la proscripción regulada en el numeral 142 del Código Electoral. Sin embargo, como habrá de insistirse, lo que atañe a la difusión y convocatoria para la presentación oficial del proyecto, queda regulada dentro de las consideraciones expuestas ut supra, sin que pueda difundirse información publicitaria (a título oneroso) que exalte los atributos o logros del Ministerio o del Gobierno, ni destacar sus méritos o contenga la imagen de su jerarquía.
2.- Encuentro Nacional de Juventudes:
“2.1 ¿Es posible realizar el Encuentro Nacional de Mujeres Jóvenes, durante el mes de noviembre, en el marco del día de la No Violencia contra las Mujeres, el cual es un proyecto del Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, que consta de mesas de trabajo, foros y charlas durante dos días?”.
El denominado “Encuentro Nacional de Mujeres Jóvenes”, al consistir en una actividad que involucra la realización de mesas de trabajo, foros y charlas durante dos días, no constituye, técnica y materialmente, publicidad prohibida en los términos que detalla el artículo 142 del Código Electoral dada su naturaleza de reunión con actividades presenciales.
“2.2 ¿Cuáles podrían ser las limitaciones de ser posible la realización del evento, en cuanto a visibilización del proceso, la convocatoria y difusión de los resultados del evento? ¿Podríamos seleccionar a las participantes antes de octubre y hacer el evento en noviembre? ¿Se podrían utilizar Redes Sociales sin pago de publicidad?”.
Las limitaciones en cuanto a la visibilización, convocatoria y difusión de los resultados del proceso se responde en la línea que se viene abordando, sea en el marco insoslayable de las prohibiciones que detalla la veda publicitaria (difusión de informaciones pagadas que resalten la obra pública gubernamental). Específicamente, en el marco de la respuesta n.° 1.2 de esta gestión, lo que incluye, también, lo concerniente a las redes sociales y a la prohibición de difundir los resultados del proceso, por las razones ahí indicadas.
3.- Tarjeta Joven:
“3.1 ¿Es posible realizar puesta a disposición en Internet (y las tiendas de aplicaciones Android y IOS) del proyecto Tarjeta Joven Iberoamericana que es una aplicación para teléfono celulares, que permite conectar servicios públicos y privados para personas entre los 12 y 35 años?”.
La sola implementación de la Tarjeta Joven Iberoamericana vía internet, por la propia naturaleza de esa herramienta, como se indicó ut supra, no constituye información publicitaria vedada por el artículo 142 del Código Electoral.
“3.2 ¿Es posible hacer el lanzamiento de la aplicación con grupos de juventudes en un espacio público, y sin que intermedie contratación de servicios para el evento, o pago de publicidad en algún medio?”.
El lanzamiento de la aplicación, en los términos en que está planteada la interrogante, no es prohibido. Sin embargo, las autoridades ministeriales deben abstenerse de darle un tratamiento publicitario a la tarjeta joven como un compromiso de campaña, destacarla como un logro específico, posicionarla como parte de su plan de Gobierno y demás acciones que, de alguna forma, comprometan la equidad en la contienda electoral.
VII.- Conclusión: Esta Magistratura Electoral se permite recordar a las autoridades del Ministerio y Viceministerio de Cultura y Juventud que los proyectos que pretende implementar el Viceministerio, no deben ser publicitados con propaganda onerosa. Las convocatorias a eventos específicos no pueden ir acompañadas de mensajes que exalten los atributos o logros de la institución, ni figuren la imagen de su jerarquía o destaquen méritos gubernamentales.
POR TANTO
Se evacua la consulta en los siguientes términos: 1) Sí es posible realizar convocatorias abiertas y públicas para el análisis, discusión y consulta de una propuesta del proyecto de ley sobre juventudes, entre los meses de octubre 2017 y febrero de 2018. 2) Sobre la información del inicio del proceso y la convocatoria queda prohibida toda publicidad onerosa que, de alguna forma, la valorice o exalte como un atributo o logro del Ministerio, que contenga la imagen de su jerarquía o destaque méritos gubernamentales; asimismo, queda prohibida la difusión de los resultados del proceso. 3) A partir de la indisolubilidad de los dos componentes esenciales de la veda publicitaria (difusión de informaciones onerosas y visibilización de virtudes gubernamentales), puede acudirse a cualquier medio de comunicación (televisión, radio o prensa escrita) para realizar las comunicaciones pertinentes. 4) La utilización de redes sociales sin pago de publicidad para informar sobre el proyecto de ley no constituye información publicitaria, al no existir pauta onerosa, teniéndose como información pura y simple. 5) La utilización del programa de radio del Viceministerio de Juventud en la frecuencia de Radio Nacional/SINART, aún tratándose de un espacio gratuito, compele a las autoridades ministeriales de Cultura y Juventud a abstenerse de resaltar la obra pública o el quehacer gubernamental durante el período de la veda. 6) La presentación de ese proyecto de ley, como tal, no conlleva ningún problema frente a la proscripción regulada en el numeral 142 del Código Electoral. Sin embargo, como habrá de insistirse, lo que atañe a la difusión y convocatoria para la presentación oficial del proyecto, queda regulada dentro de las consideraciones expuestas ut supra, sin que pueda difundirse información publicitaria (a título oneroso) que exalte los atributos o logros del Ministerio o del Gobierno, ni destacar sus méritos o contenga la imagen de su jerarquía. 7) El “Encuentro Nacional de Mujeres Jóvenes” no constituye, técnica ni materialmente, publicidad prohibida en los términos que detalla el artículo 142 del Código Electoral, dada su naturaleza de reunión con actividades presenciales. 8) Para lo concerniente a la visibilización, convocatoria y difusión de los resultados del “Encuentro Nacional de Mujeres Jóvenes” aplica por igual lo dicho en cuanto al nuevo proyecto de ley sobre juventudes, sea en el marco insoslayable de las prohibiciones que detalla la veda publicitaria (difusión de informaciones pagadas que resalten la obra pública gubernamental). Específicamente, en el marco de la respuesta n.° 1.2 de esta gestión, lo que incluye, también, lo concerniente a las redes sociales y a la prohibición de difundir los resultados del proceso, por las razones ahí indicadas. 9) La sola implementación de la Tarjeta Joven Iberoamericana vía internet, por la propia naturaleza de esa herramienta, no constituye información publicitaria vedada por el artículo 142 del Código Electoral. 10) El lanzamiento de la Tarjeta Joven Iberoamericana con grupos de juventudes en un espacio público y sin que intermedie el pago de publicidad en algún medio, no es prohibida. Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde Luis Diego Brenes Villalobos
Opinión consultiva
Sylvie Durán Salvatierra, Ministra Cultura y Juventud
Alcances del art.142 Código Electoral
JJGH/smz.-