N.º 6264-E8-2017.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas treinta minutos del trece de octubre de dos mil diecisiete.
Opinión consultiva formulada por la señora Ana Elena Chacón Echeverría, Vicepresidenta de la República, sobre la procedencia de contratar pauta publicitaria para la atención de la emergencia provocada por la Tormenta Tropical “Nate”, durante el período de veda electoral.
RESULTANDO
Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,
CONSIDERANDO
I.- Objeto de la opinión consultiva. La señora Ana Elena Chacón Echeverría, Vicepresidenta de la República, consulta sobre la procedencia de contratar pauta publicitaria para la atención de la emergencia provocada por la Tormenta Tropical “Nate” (en la fase de rehabilitación) a la luz de lo dispuesto en el artículo 142 del Código Electoral. Para sustentar su gestión señala (folio 1):
“Mediante Decreto Ejecutivo N° 40677 del 05 de octubre de 2017 se declaró estado de emergencia nacional la situación provocada por la tormenta tropical indicada, en las provincias de San José, Alajuela, Cartago, Heredia, Guanacaste y Puntarenas. De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley N° 8488 del 22 de noviembre de 2005 “Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo" en la fase de rehabilitación de la emergencia, se requiere informar constantemente a la ciudadanía sobre la rehabilitación temporal de los servicios básicos, tales como agua, electricidad, telecomunicaciones, salud, comercio, entre otros, además de la apertura de centros educativos, caminos y carreteras. Asimismo, sobre las medidas de seguridad que se deben adoptar para atenuar los impactos de la emergencia y evitar nuevos riesgos.
En virtud de lo anterior, estimamos necesario que las instituciones estatales divulguen la información estrictamente indispensable para atender de forma adecuada la emergencia. Para ello, se requiere emplear todos los medios a disposición, incluida la contratación de pauta publicitaria, por lo que, el Poder Ejecutivo propone la emisión de una directriz a la Administración Central y Descentralizada, a efectos de instruir la divulgación por medios gratuitos y onerosos; siempre y cuando implique información de servicio, esencial y relevante, que deba ser de conocimiento de la ciudadanía.
Por lo anterior, y con la finalidad de cumplir absolutamente con el marco de legalidad, con todo respeto me permito consultarle sobre la procedencia de contratar pauta publicitaria a efectos de la atención de la emergencia provocada por la Tormenta Tropical Nate durante el período de veda electoral.” (el destacado es suplido).
Como adjunto a su consulta, la interesada remite la directriz a que hace referencia en su escrito y que, en su contenido esencial, señala (folios 2 a 4):
“DIRECTRIZ DIRIGIDA AL SECTOR PÚBLICO
“SOBRE LA CONTRATACIÓN DE PUBLICIDAD ESTRICTAMENTE INDISPENSABLE PARA ATENDER LA EMERGENCIA PROVOCADA POR LA TORMENTA TROPICAL NATE”
Artículo 1°.- Se ordena a los órganos de la Administración Central y se instruye a los entes de la Administración Descentralizada, divulgar por todos los medios a su alcance, gratuitos y onerosos, toda la información estrictamente indispensable para la atención de la emergencia provocada por la Tormenta Tropical Nate, siempre y cuando implique información de servicio, esencial y relevante, que deba ser de conocimiento de la ciudadanía.
Artículo 2°.- La presente directriz no autoriza la divulgación de información tendiente a generar opinión favorable acerca de la labor del Gobierno de la República y sus instituciones. Es de aplicación restrictiva y será responsabilidad de los jerarcas respectivos determinar que la contratación se apega a los límites establecidos en el artículo 142 del Código Electoral.
Artículo 3°.- Rige a partir de su publicación.”.
II.- Admisibilidad de la gestión consultiva: El artículo 102.3 de la Constitución Política concede al Tribunal Supremo de Elecciones la potestad de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral.
A nivel legal, el artículo 12.d del Código Electoral lo habilita para emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa norma dispone que, en caso de que sea un particular el que formule la consulta, su respuesta procederá si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.
Conforme a la normativa expuesta, la consulta formulada por la Vicepresidenta de la República cumple el propósito de orientar el futuro proceso electoral, al estar de por medio una inquietud sobre la publicidad que se puede difundir a partir del día siguiente de la convocatoria a elecciones. Por esa razón, se procede al ejercicio hermenéutico solicitado abordando el tema desde el punto de vista general, lo que implica que la decisión de este Tribunal no prejuzga lo que, en definitiva, pueda resolverse frente a un caso contencioso en particular.
III.- Sobre la restricción prevista en el artículo 142 del Código Electoral. Como marco orientador interesa señalar que el artículo 142 del Código Electoral, de interés para el presente pronunciamiento, dispone:
“Artículo 142.-Información de la gestión gubernamental.
Prohíbese a las instituciones del Poder Ejecutivo, de la administración descentralizada y de las empresas del Estado, a las alcaldías y los concejos municipales, difundir, mediante cualquier medio de comunicación, información publicitaria relativa a la obra pública realizada, a partir del día siguiente de la convocatoria a elecciones nacionales y hasta el propio día de las elecciones. Quedan a salvo de esta prohibición, las informaciones de carácter técnico o científico que resulten indispensables e impostergables, por referirse a aspectos relacionados con la prestación de servicios públicos esenciales o por emergencias nacionales. Las publicaciones contrarias a lo dispuesto en esta Ley harán incurrir a los funcionarios responsables en el delito de desobediencia y beligerancia política, previa resolución del TSE.” (el subrayado es propio).
Esta Autoridad Electoral ha entendido que la prohibición contenida en la norma de interés tiene el propósito -o “ratio legis”- de impedir trasgresiones a los principios de neutralidad gubernamental y equidad en los procesos electorales y opera como freno a la alteración del equilibrio político partidario (en aras de no entorpecer el libre juego democrático), evitando así que el Gobierno y las instituciones públicas difundan sus logros para favorecer las candidaturas del partido político en el Gobierno o perjudicar las candidaturas de otras organizaciones partidarias inmersas en la contienda electoral (resolución n.° 2694-E-2006).
A fin de establecer sus alcances, se ha precisado que la información difundida -para ser vedada- debe materializarse mediante espacios publicitarios en los medios de comunicación colectiva, lo que involucra y comprende la inversión de recursos públicos de esas instituciones (resoluciones n.° 0063-E7-2010, n.° 2694-E-2006 y n.° 6429-E7-2010).
También se ha señalado que, según el diseño legislativo de esta disposición, la veda establecida no discrimina entre medios de comunicación, así que debe entenderse que prohíbe las informaciones publicitarias que se difundan por los mecanismos tradicionales (televisión, radio o prensa escrita, entre otras) o no tradicionales, como lo es Internet. En este último caso, para considerarse “publicitaria” a efectos de la prohibición, además de ser onerosa debe ir dirigida al receptor mediante la imposición de un mensaje no procurado o deseado por él (instantáneo o espontáneo).
Por ello, la información que se encuentra a disposición del explorador de Internet pero que requiere, para su acceso, una búsqueda activa y voluntaria del receptor (“Facebook”, “You tube”, “Twitter”, páginas web u otros del mismo género) no configura publicidad prohibida y se considera una actividad meramente informativa enmarcada en el ámbito de la libertad de expresión, siempre y cuando no medie la contratación y pago de espacios publicitarios típicos de las redes sociales (v.g., los denominados “banners”) (resoluciones n.º 5490-E7-2009 de las 11:10 horas del 08 de diciembre de 2009, n.° 0978-E8-2009 de las 11:45 horas del 19 de febrero de 2009, n.º 5491-E7-2009 de las 11:20 horas del 08 de diciembre de 2009 y n.º 0063-E7-2010).
En esencia, la norma prohíbe la pauta publicitaria que destaque la capacidad de acción de las instituciones ahí indicadas así como mejoras, innovaciones, virtudes o ventajas cualitativas o cuantitativas en la prestación de los servicios que procuran. En consecuencia, no se autoriza difundir publicidad relativa a las obras y proyectos de la gestión pasada, presente y futura ni publicitar la discusión de planes o asuntos de interés nacional que, de manera explícita o implícita, favorezcan una visión de continuidad en la acción gubernamental (resolución n.° 3005-E8-2009).
La voluntad del legislador no es silenciar al Gobierno o minar su quehacer político-institucional ni afectar o paralizar la continuidad y eficiencia del accionar de las instituciones (pues tales condiciones resultan indispensables para una adecuada prestación de los servicios públicos); por ello, la prohibición no implica -de forma automática- un impedimento a los funcionarios públicos para abordar situaciones de gran importancia (cuya naturaleza debe ser del conocimiento de la población) dado el interés público comprometido. En esta inteligencia es impropio atendiendo a una exégesis racional y proporcionada de la norma proscribir la discusión o información de sucesos o situaciones nacionales o internacionales relacionadas con la salud pública, la seguridad estatal o incidencias naturales de gran magnitud que impacten, comprometan o amenacen el bienestar de la población en general (resolución n.° 2694-E-2006).
Tampoco impide las campañas de prevención de la Comisión Nacional de Emergencias, Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Seguros, Caja Costarricense de Seguro Social o de la Dirección General de Tránsito, entre otras, siempre que ese tipo de publicidad no vaya acompañada de mensajes que exalten atributos o logros de la institución, ni figure la imagen de su jerarquía o que distingan méritos de la gestión de gobierno a la que pertenece (resoluciones n.° 1541-E-2001 y n.° 3005-E8-2009).
Cabe advertir que, en caso de proceder una segunda vuelta, la veda que se establece se extendería hasta la conclusión del proceso electoral.
Resulta importante subrayar que su eventual inobservancia comporta la comisión del delito de desobediencia y el ilícito de beligerancia política, cuyas sanciones pueden producir, de comprobarse responsabilidad, además de la pena privativa de libertad respectiva -cuya valoración corresponde a las autoridades penales-, la destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos por un período de dos a cuatro años.
IV.- Sobre la normativa invocada como sustento para la consulta formulada. Como marco orientador es indispensable señalar que la “Ley Nacional de Emergencia y prevención de riesgo”, Ley n.° 8488 del 22 de noviembre de 2005, orientada a regular las acciones que el Estado debe desarrollar para reducir las causas y consecuencias inducidas por los factores de riesgo de origen natural y antrópico, dispone en su artículo 30 que la atención de las emergencias se ejecuta en 3 fases que comprenden las siguientes actividades:
“a) Fase de respuesta: Fase operativa inmediata a la ocurrencia del suceso. Incluye las medidas urgentes de primer impacto orientadas a salvaguardar la vida, la infraestructura de los servicios públicos vitales, la producción de bienes y servicios vitales, la propiedad y el ambiente, mediante acciones de alerta, alarma, información pública, evacuación y reubicación temporal de personas y animales hacia sitios seguros, el salvamento, el rescate y la búsqueda de víctimas; el aprovisionamiento de los insumos básicos para la vida, tales como alimentos, ropa, agua, medicamentos y la asistencia médica, así como el resguardo de los bienes materiales, la evaluación preliminar de daños y la adopción de medidas especiales u obras de mitigación debidamente justificadas para proteger a la población, la infraestructura y el ambiente.
b) Fase de rehabilitación: Referida a la estabilización de la región afectada; incluye las acciones orientadas a la rehabilitación temporal de los servicios vitales de agua, transporte, telecomunicaciones, salud, comercio, electricidad y, en general, las acciones que permitan estructurar la organización de la vida comunitaria y familiar, procurando la restauración máxima posible de su calidad de vida.
c) Fase de reconstrucción: Fase destinada a reponer el funcionamiento normal de los servicios públicos afectados; incluye la reconstrucción y reposición de obras de infraestructura pública y de interés social dañadas, así como la implementación de las medidas de regulación del uso de la tierra orientadas a evitar daños posteriores. Para concluir la fase de reconstrucción, la Comisión contará con un plazo máximo de cinco años.”.
V.- Sobre la consulta formulada. La señora Chacón Echeverría consulta sobre la procedencia de contratar pauta publicitaria para la atención de la emergencia provocada por la “Tormenta Tropical Nate” durante la “fase de rehabilitación”, toda vez que se requiere “informar constantemente a la ciudadanía sobre la rehabilitación temporal de los servicios básicos, tales como agua, electricidad, telecomunicaciones, salud, comercio, entre otros, además de la apertura de centros educativos, caminos y carreteras. Asimismo, sobre las medidas de seguridad que se deben adoptar para atenuar los impactos de la emergencia y evitar nuevos riesgos.”.
Este Tribunal considera, a la luz de la sinopsis proporcionada en el escrito de consulta y las características de la temática planteada que, por su naturaleza y objeto, la difusión de pauta publicitaria para el fin propuesto -durante el período de veda electoral-, no supone, en principio, la transgresión del régimen prohibitivo establecido en el ordinal citado supra ut.
Ello, por cuanto está referido a un tema de especial interés nacional y trascendencia inobjetable que, por tratarse de una incidencia natural de gran magnitud que impactó el bienestar de la población en general, se subsume en los supuestos de excepción previstos en el mandato prohibitivo al constituir “informaciones de carácter técnico o científico cuya divulgación resulten indispensables e impostergables, por referirse a aspectos relacionados con la prestación de servicios públicos esenciales o por emergencias nacionales.”.
Se entiende, bajo esa perspectiva, que la pauta publicitaria que se pretende difundir constituye un canal para encausar aquella información que debe ser del conocimiento de la población dado el interés público comprometido y representan una plataforma para alertar u orientar a la población sobre la aplicación de medidas y recomendaciones que reduzcan el impacto sufrido, estabilicen las regiones afectadas y eviten o mitiguen nuevos riesgos ante la vulnerabilidad en que han quedado sumidas diferentes regiones del país por las variaciones en su topografía, todo ello con el fin de proteger la vida y la integridad físicas de las personas como valores cuyo resguardo es prioritario y que no se puede abandonar o desatender. Prescindir de tales informaciones podría paralizar la continuidad de esas labores, comprometer vidas o retardar la recuperación de la calidad de vida de los damnificados.
Importa señalar que, dado que la temporada de huracanes aún se encuentra en curso, Costa Rica presenta una condición de vulnerabilidad y, según se infiere de los informes de especialistas, las condiciones climatológicas presentes en este período tienden a mostrar continuidad y un patrón de alta peligrosidad, se entiende que cualquier emergencia nacional asociada a este tipo de fenómenos climáticos se encuentra excluida de la prohibición de cita.
En los casos citados, la publicidad podrá difundirse siempre y cuando esos espacios no contengan mensajes que exalten atributos o logros de la institución, que incluyan la imagen de sus jerarcas o que produzcan la más leve sospecha de estar diseñados para distinguir méritos de la gestión del gobierno en la atención de este tipo de emergencias como estrategia política. Cualquier manifestación de una autoridad de gobierno que, por su ambigüedad roce los límites de los preceptos u oscile en la frontera de las prohibiciones establecidas para quienes ejercemos función pública, no se aviene con el deber de neutralidad y compromete el sentido y espíritu de la disposición de cita.
POR TANTO
Se evacua la opinión consultiva en los
siguientes términos: 1) la
difusión de pauta publicitaria relativa a la atención de la emergencia
provocada por la “Tormenta Tropical Nate” durante la “fase de
rehabilitación”, es tema de interés nacional que resulta indispensable e
impostergable; motivo por el cual no le es aplicable la prohibición
establecida en el artículo 142 del Código Electoral; 2) se entiende que cualquier emergencia
nacional que esté asociada a este tipo de fenómenos climatológicos se
encuentra excluida de la prohibición de cita; y, 3) en los casos citados, la
publicidad podrá difundirse siempre y cuando esos espacios no contengan
mensajes que exalten atributos o logros de la institución, que incluyan la
imagen de sus jerarcas o que produzcan la más leve sospecha de estar
diseñados para distinguir méritos de la gestión del gobierno en la atención
de este tipo de emergencias como estrategia política.
Notifíquese.
Luis Antonio Sobrado González
Eugenia María Zamora Chavarría Max Alberto Esquivel Faerron
Zetty María Bou Valverde
Luis Diego
Brenes Villalobos
Exp 499-2017
Hermeneútica Electoral
Aplicación del artículo 142 CE a pauta publicitaria sobre emergencia “Nate”
MQC