N.° 6740-E8-2017.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas del treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.

Opinión consultiva solicitada por el señor Leonardo Acuña Alvarado, gerente general a.i. del Banco de Costa Rica, sobre el alcance del artículo 142 del Código Electoral.

RESULTANDO

1. Por oficio n.° GG-10-491-2017 del 18 de octubre de 2017, recibido en la Secretaría del Tribunal Supremo de Elecciones ese día a las 10:40 horas, el señor Leonardo Acuña Alvarado, gerente general a.i. del Banco de Costa Rica (en lo sucesivo BCR), solicitó que este Tribunal emitiera opinión consultiva sobre el alcance del artículo 142 del Código Electoral; en particular, preguntó si es posible que la entidad bancaria emita tres comerciales para atender la coyuntura de “turbulencia mediática” que atraviesa. Indicó que el primero de los comerciales, denominado “BCR 140 años” se concentra en plasmar el apoyo que la institución financiera ha dado al país a lo largo de su historia y muestra cómo la institución ha impulsado el desarrollo de importantes sectores de la economía; el segundo, “BCR Vivimos por Costa Rica” en el que se abordan los aportes del banco al país, su compromiso y su lealtad; y, el tercero, titulado “BCR Hechos”, en el que se expone la cantidad de personas que labora en la institución, la red de oficinas, respaldo, solidez de la institución y la razón de ser del BCR hacia sus clientes. Consideran que esa publicidad no transgrede la prohibición contenida en el numeral 142 del Código Electoral y se ajusta a la manera en que el Tribunal Supremo de Elecciones la ha interpretado en relación con las instituciones bancarias sometidas al régimen de libre competencia (folios 1 a 2).
2. En los procedimientos se ha observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Brenes Villalobos; y,

CONSIDERANDO

1. Objeto de la consulta formulada. El Leonardo Acuña Alvarado, gerente general a.i. del BCR, solicitó que este Tribunal emitiera opinión consultiva sobre el alcance del artículo 142 del Código Electoral; en particular, preguntó si era posible que el BCR pautara una campaña compuesta por tres piezas de publicidad con el fin de que el Banco haga frente al contexto de “turbulencia mediática” en el que ha estado involucrado esa institución financiera.
2. Admisibilidad de la opinión consultiva. El artículo 12.d) del Código Electoral habilita al Tribunal Supremo de Elecciones a emitir opiniones consultivas a pedido del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos con interés legítimo en la materia electoral. Esa norma dispone también que cualquier particular puede solicitar una opinión consultiva la cual será atendida si, a criterio de este Órgano, resulta necesaria para la correcta orientación del proceso electoral.

El pronunciamiento solicitado por el señor Acuña Alvarado cumple el propósito de orientar futuros procesos electorales, al estar de por medio una inquietud sobre la posibilidad que tiene el BCR de pautar, durante el periodo que comprende la campaña electoral, publicidad para exponer al público su trayectoria y su solidez. Por esa razón, el Tribunal Supremo de Elecciones procede al ejercicio hermenéutico pedido.

3. Sobre el fondo de la consulta planteada. El Tribunal ya ha tenido la oportunidad de precisar la manera en que se aplica el numeral 142 del Código Electoral a las instituciones bancarias que se encuentran en un régimen de libre competencia. En este sentido, se ha aclarado que, por sus particularidades, esa norma se aplica de manera distinta a esa clase de instituciones, pues no se encuentran en las mismas circunstancias que los demás entes públicos. Al respecto, en la resolución n.° 5023-E8-2009 de las 08:30 horas del 12 de noviembre de 2009, se aclaró:

“Ciertamente los bancos del Estado son, por disposición constitucional, instituciones autónomas. Sin embargo presentan dos características que, vistas en forma concomitante, los distinguen claramente de la casi totalidad del resto de entes que conforman el sector público costarricense, a saber: realizan una típica actividad mercantil que se aleja del concepto estricto de servicio público y, por otro lado, esa actividad se plasma en la venta al público de productos bancarios en un régimen de competencia con bancos privados, y entre sí.

Esta doble circunstancia impide considerar, como regla de principio, que publicitar esos productos encuadre en la prohibición de difusión publicitaria prevista en el citado artículo 142 del Código Electoral. Dar a conocer los productos bancarios de manera eficiente es la forma más natural de poder comercializarlos en un mercado fuertemente disputado, que por sus características no se puede abandonar o desatender temporalmente, y no una publicitación de obra pública realizada que tenga como resultado –pretendido o no– ensalzar la gestión gubernamental. Por ese motivo, los campos pagados en medios de comunicación que pretenden que los clientes de los productos bancarios prefieran a una entidad bancaria por sobre otras, no tiene, en principio, la virtualidad de generar un desequilibrio en la competencia electoral, que es el fin perseguido por la norma del Código Electoral que interesa.

Desde luego que los bancos del Estado deben ser cuidadosos, al momento de dar a conocer sus productos bancarios por medio de la publicidad, de no trascender el fin promocional de su actividad mercantil mediante la inclusión de leyendas o elementos gráficos que, directa o indirectamente, exalten los logros del gobierno de turno porque, de ser así, incurrirían en el ámbito de la prohibición legal.  En esa virtud esta Autoridad Electoral coincide con el criterio de la Dirección Jurídica del Banco de Costa Rica, rendido mediante oficio n.° DJ/ERC/258/09 de fecha 5 de noviembre de 2009, que indica en lo conducente:

“Las publicaciones que se hagan por consiguiente deberán tener el propósito de difundir medios o facilidades para los servicios, ofertas u otras informaciones que sean de necesaria remisión al cliente o a los usuarios de los servicios del Banco de Costa Rica a efecto de que conozcan los servicios o facilidades que están disponibles a sus clientes como parte de la actividad comercial ordinaria que se lleva a cabo.

(...) lo que se está limitando es que se haga publicidad sobre logros, avances, méritos, consecución de objetivos programáticos, o de otro género que puedan terminar haciendo exaltaciones, sobre obras atribuibles a la gestión del gobierno en turno, incluyendo también por supuesto todo aquello que el público, y para los efectos electorales, pueda terminar percibiendo como tal (...).

Esto quiere decir que lo que se publicite deba ser aquello respecto de lo que el Banco tiene plena seguridad que no hace incurrir en una violación a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Electoral dadas las implicaciones que institucional, y personalmente para los funcionarios actuantes, podría tener.

Estas precauciones encuentran fundamento en lo que el propio Tribunal Supremo de Elecciones ha resaltado como los deberes sustanciales del funcionario público ante el período electoral y en satisfacción de las finalidades perseguidas en la prohibición y sobre todo del interés que la misma busca tutelar.

El Banco de Costa Rica como institución autónoma del Estado -parte por consiguiente de la administración descentralizada-, debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acción que consciente o inconscientemente, pueda tener el efecto de resaltar logros propios que de alguna forma puedan favorecer la candidatura del partido político que se encuentra en el Gobierno, y perjudicar directa o indirectamente las candidaturas de otras organizaciones político-partidarias que participan de la contienda electoral.

Bajo este cometido, y teniendo muy en claro no solo la finalidad sino el efecto que en la realidad pueda producir la publicidad, habrá que individualizar casuísticamente qué tipo de difusiones podrían entrar en roce con tal exigencia, y abstenerse de realizarlas.” (el subrayado no pertenece al original).

De la misma manera, resultan relevantes las manifestaciones de la diputada Vásquez Badilla, que señala la particular circunstancia de los bancos de que –a partir de diferentes reformas del pasado– dejaron de estar en un ámbito mercantil monopólico, ya que ahora están obligados a competir por cuotas del mercado financiero o de intermediación.  Si no realizan publicidad sobre sus productos, su posición en el mercado resultaría comprometida en detrimento de sus ahorrantes y de los costarricenses en general.  Por ello, este Tribunal hace suyas las consideraciones de los Magistrados Bou Valverde y Del Castillo Riggioni quienes, en nota separada, agregaban en la resolución n. 3005-E8-2009, ya citada, que:

“La publicidad relacionada con la promoción de esta actividad comercial, que las entidades referidas están obligadas legalmente a desarrollar, no puede ser proscrita de manera absoluta; se puede contratar pautas publicitarias, en el tanto se mantenga dentro de los límites promocionales del producto (...).”.”.

A partir de ese antecedente, el Tribunal ha precisado que la publicidad de los productos comerciales de los bancos estatales no está incluida dentro de las prohibiciones del artículo 142 del Código Electoral, siempre y cuando omita la inclusión de leyendas o elementos gráficos que, directa o indirectamente, exalten la gestión del gobierno de turno. De lo anterior se desprende que no existe inconveniente alguno en que el banco interesado anuncie las bondades de sus productos para intentar colocarlos en el mercado financiero. Por el contrario, no es posible que a través de la pauta publicitaria se exalten los atributos y gestiones del gobierno corporativo actual o de los que hayan ejercido previamente esa tarea en el banco respectivo.

En este caso, de la revisión de los cortos comerciales, es posible apreciar que en ninguno de los tres se expone o plantea la promoción de un producto o servicio novedoso ofrecido por la entidad bancaria, sino que el paquete de los tres mensajes revela la intención, más bien, de exponer logros pasados o presentes del gobierno corporativo del BCR, que es -justamente- uno de los pocos aspectos que se encuentra afecto, tratándose de la pauta publicitaria de entidades bancarias, a la prohibición contenida en el numeral 142 del Código Electoral, pues esa exaltación de las autoridades presentes o pasadas es improcedente durante el periodo señalado en esa norma.

Así, el Tribunal estima que la difusión de ese paquete de mensajes como pauta publicitaria pagada resultaría contraria a la prohibición contenida en el numeral 142 del Código Electoral.

POR TANTO

Se evacúa la opinión consultiva en el sentido de que el Tribunal Supremo de Elecciones aprecia que la difusión del paquete de mensajes publicitarios programado por el Banco de Costa Rica, denominados “BCR 140 años”, “BCR Vivimos por Costa Rica” y “BCR Hechos”, resulta contraria al artículo 142 del Código Electoral. Notifíquese al señor Leonardo Acuña Alvarado, gerente general a.i. del Banco de Costa Rica.-

Luis Antonio Sobrado González

Eugenia María Zamora Chavarría                       Max Alberto Esquivel Faerron

Zetty María Bou Valverde                                Luis Diego Brenes Villalobos

Exp. n.° 506-2017

Hermenéutica electoral

Banco de Costa Rica

Art. 142 del Código Electoral

ARL