Exp: 10-008331-0007-CO
Res. Nº 2010013313
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y treinta y uno minutos del diez de agosto del dos mil diez.
Recursos de amparo acumulados interpuestos por ESTEBAN QUIRÓS SALAZAR, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 1-1000-0211 y YASHIN CASTRILLO FERNÁNDEZ, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 106120575, contra el TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES.
Resultando:
.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:09 horas de 22 de junio de 2010, el recurrente interpuso recurso de amparo contra el Tribunal Supremo de Elecciones y manifestó que la acción de ese órgano por medio de la cual se puso en marcha los mecanismos legales para llevar a cabo un refrendo sobre el Proyecto de Ley de Unión Civil entre Personas del mismo sexo, es violatorio de los derechos humanos por cuanto los derechos de las minorías como la homosexual, no pueden ser llevados a un referéndum, en el cual decidiría una mayoría heterosexual, lo cual -en su criterio- es discriminatorio. Realizar ese referéndum, es hacer un llamado a diferenciar en perjuicio de los derechos y dignidad como parte de la minoría homosexual, ya que, el mismo consiste en que la minoría homosexual pueda contar con su propia normativa para formalizar sus uniones, como la tiene la mayoría heterosexual. Apunta que el artículo 105 constitucional estipula las materias en las cuales no procede el referéndum, pero debe hacerse una integración de normas entre el primer párrafo de ese artículo y el 48 de ese mismo cuerpo normativo e interpretarlo a la luz del Voto de esta Sala No. 2007-03043 de 7 de marzo de 2007, porque sería imposible llevar un tema de derechos humanos a un referéndum en vista que en este caso se brinda una protección mayor a los derechos que como minoría tienen los homosexuales en los diferentes instrumentos internacionales reconocidos por el país -como los artículos 1º, 2º y 28 la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros-. Argumenta que la primera Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género, integró la discriminación por orientación sexual como una violación a los derechos humanos. Aduce que por integración de normas, si la Constitución no puede estar sobre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que brindan mayor protección, entonces se debe entender que los derechos humanos no pueden ser objeto de referéndum, ya que, se causaría una discriminación por orientación sexual, como en la que incurre el órgano recurrido. Solicita que se declare con lugar el recurso y se ordene el archivo del expediente bajo el cual se tramita el referéndum.
.- Mediante resolución de las 9:22 hrs. de 30 de junio de 2010, se dio curso al amparo y se solicitó el informe correspondiente (ver folios 17- 19).
3.- Informó bajo juramento Luis Antonio Sobrado González, en su condición de Magistrado Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones (folio 22), que el 26 de junio de 2008, Alexandra Loría Beeche, Jorge Fisher Aragón, Gustavo Edwards Valerín y Cleto Lacey Lacey, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley No. 8492 “Ley sobre Regulación del Referéndum” solicitaron autorización para iniciar el proceso de recolección de firmas con el fin de convocar a un referéndum ciudadano en torno al proyecto de ley denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta de 8 de noviembre de 2006. Apunta que en la sesión ordinaria del Órgano Electoral Nº 58-2008 de 1 de junio de 2008, se conoció esa solicitud y se ordenó turnar al magistrado que correspondiera para el trámite del expediente número 195-E-2008. Por memorial presentado el 2 de julio de 2008, Víctor Emilio Granados Calvo y otros, solicitaron autorización para iniciar el proceso de recolección de firmas. Por auto de las 12:50 hrs. de 24 de julio de 2008, se dispuso acumular las gestiones y tramitarlas bajo el expediente Nº 195-E-2008. Mediante resolución Nº 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, se autorizó ese proceso y la publicación del proyecto de ley en el Diario Oficial. Por auto de las 12:10 hrs. de 20 de octubre de 2008, se definió y estableció el plazo para la recolección de firmas - nueve meses, a partir del día siguiente a la entrega de los primeros “formularios de recolección de firmas” sellados y firmados por el secretario del despacho-. El 24 de octubre de 2008, se publicó dicho proyecto en el Diario Oficial La Gaceta Nº 206. Por su parte, el 23 de diciembre de 2008, la Coordinación de Programas Electorales del Tribunal Supremo de Elecciones efectuó la entrega de los primeros formularios de recolección de firmas, dando inicio a ese proceso. El 22 de septiembre de 2009, se solicitó una prórroga del plazo para la recolección de esas firmas. Mediante auto de las 10:05 hrs. de 30 de septiembre de 2009, se conoció y otorgó la prórroga pedida. Mediante los oficios de la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de los Partidos Políticos, Nº DGRE-339-2010 de 14 de abril de 2010 y DGRE-341-2010 de 15 de abril de 20010, se rindió un informe sobre el resultado del procedimiento de revisión y validación de las firmas entregadas, en el que se acreditó un faltante de 31.247 rúbricas. El 15 de junio de 2010, se entregó el último bloque de formulario de recolección de firmas, para su revisión definitiva. A la fecha, esa dependencia se encuentra efectuando el segundo procedimiento de revisión y validación de firmas, luego de lo cual informará lo correspondiente al Tribunal. Sostiene que el recurso es inadmisible en virtud que se recurren actos o disposiciones del Tribunal. El artículo 102, inciso 3), de la Constitución reconoce, expresamente, un blindaje, respecto del control de constitucionalidad encargado a la Sala Constitucional, tanto de la jurisprudencia como de las resoluciones aisladas en materia electoral (véase entre otras, la sentencia Nº 3384-E-2006 de las 11:00 hrs. de 24 de octubre de 2006). Aceptar lo contrario, comportaría un quebranto del contundente mandato supremo (véase en este sentido el Voto Nº 2004-07089 de las 14:30 hrs. de 30 de junio de 2004). Aunado a lo anterior, el recurso es improcedente por ausencia de vulneración a derechos fundamentales. Es regla democrática la potestad del pueblo, ya sea directamente o a través de sus representantes parlamentarios, de plasmar en leyes la voluntad general del colectivo nacional. Es normal que esa legislación afecte, en gran cantidad de ocasiones, solamente, los intereses de minorías o de sectores específicos de la población. Si esto es posible hacerlo mediante normativa emanada de la Asamblea Legislativa, con mayor razón es factible para el pueblo actuando en referéndum dado que, por ese medio, recupera su potestad legislativa originaria. Lo mismo podría decirse respecto de otro tipo de normativa para sectores sociales específicos. Recuérdese que el foro legislativo, en la democracia representativa, aspira a ser reflejo de la pluralidad social. Es el lugar político adecuado y jurídicamente competente para crear las leyes de la República, sin distinguir que estas atiendan demandas de las mayorías o de las minorías. En todo caso, ese no es el objeto del referéndum que, eventualmente, se convocará. En este caso no se preguntaría al Soberano si las parejas del mismo sexo tienen derecho o no a establecer relaciones o si a esas relaciones debe tutelárseles una serie de derechos civiles y patrimoniales. Lo que se consultaría en referéndum es, únicamente, si un esquema legal específico para regular esas relaciones (el Proyecto “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”) debe aprobarse o improbarse. No se votará si sobre un tema (las parejas homosexuales) ni sobre si el ordenamiento jurídico costarricense debe o no tutelar esas uniones. Justamente, por esto, lo resuelto (se alcance o no el umbral de participación necesario para su carácter vinculante, no es causa finita. La jurisprudencia del órgano electoral ha abundado sobre el régimen de limitaciones materiales del referéndum, contenido en el párrafo 3), del artículo 105 constitucional (véase la resolución No. 790-E-2007 de las 13:00 hrs. de 12 de abril de 2007). Agregó que en el proyecto de ley no se aprecia groseros vicios de inconstitucionalidad, la materia que se trata no es de las taxativamente enlistadas en el artículo 105 constitucional y los gestores cumplieron los requisitos legales para que se les autorizara la recolección de firmas. Lo contrario sería exigirle al Tribunal que, faltando, al más elemental principio de legalidad, creara otra limitación, a todas luces inexistente en la norma, sobre las materias que puede someterse a consulta. Es cierto que la discriminación por orientación sexual es violatoria de los derechos humanos y es cierto, también, que en nuestro ordenamiento jurídico los instrumentos internacionales de derechos humanos, en tanto confieren mayor protección que la reconocida por el Estado costarricense, están sobre la Constitución. No se puede aceptar que los proyectos de ley tendentes a desarrollar y ampliar el goce de esos derechos –que es el caso de la iniciativa que eventualmente se sometería a referéndum- no puedan ser discutidos, ya sea por el Soberano, de manera extraordinaria, o por sus representantes políticos, en la Asamblea Legislativa. Mucho menos puede colegirse, que el tipo de desarrollo legislativo que se le dará a uno de esos derechos (lo que puede ser de muy variada índole), sea un asunto sustraído al debate social y político. En todo caso, no se trata de un referéndum abrogativo o derogatorio. Solicita que se rechace el recurso planteado.
4.- Por memorial presentado el 6 de julio de 2010, Jorge Fisher Aragón, se apersonó al proceso como coadyuvante pasivo (folio 38). Indicó que es necesario que ante un proyecto de ley como el que nos ocupa, el pueblo tenga oportunidad de ejercer la potestad de aprobar o no ese proyecto. No es cierto que se vaya a someter a consulta popular la limitación de los derechos humanos de una minoría, muy por el contrario, de llevarse a cabo el referéndum, lo que se llegaría votar es la creación de una nueva figura análoga al matrimonio, con lo que se estaría incluyendo en el ordenamiento jurídico la ampliación de los derechos humanos a favor de aquellas personas que promueven el proyecto, por lo que no existe discriminación alguna, pues se están respetando los derechos de esas minorías.
5.- Por memorial presentado el 7 de julio de 2010, Ofelia Taitelbaum Yoselewich, en su condición de Defensora de los Habitantes de la República (folio 45), solicitó que se le tenga como coadyuvante activo. Apunta que el derecho a la igualdad no sólo es, en sí mismo, un derecho humano sino que se constituye en presupuesto indispensable para la vigencia plena de todos los derechos. La conducta discriminatoria no obedece, únicamente, a la voluntad individual del sujeto que discrimina, sino que encuentra su fuente en el ámbito de lo social, en la forma en que, socialmente, se percibe la diversidad que es inherente a la condición humana y se asignan valores o disvalores a determinadas personas en razón de sus características físicas, culturales, económicas, políticas, sociales, religiosas o por su orientación sexual. Indistintamente, de la forma en que presente la discriminación, siempre tiene el mismo resultado: negar a la persona el acceso y disfrute pleno de derechos cuya titularidad es reconocida a todo ser humano. Socialmente, tiene otra característica, surge de un fenómeno social sino que se fortalece y legitima en el marco de la sociedad y de la reiteración de la conducta discriminatoria por parte de sus miembros. La Defensoría de los Habitantes de la República considera que la discriminación se encuentra en el acto mismo de permitir la discusión nacional de derechos cuyos destinatarios son, únicamente, los miembros de un determinado sector de la población, derechos que cumplen con una función de apoyo o refuerzo con el fin de garantizarles a ellos y ellas el disfrute en pie de igualdad los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a toda persona por su condición de ser humano. En este caso, someter a referéndum un proyecto de ley relacionado con el reconocimiento de derechos para las personas con orientación sexual hacia su mismo sexo o ambos, en vez de abrir un espacio de discusión nacional para sensibilizar y reforzar actitudes de tolerancia y respeto hacia la diversidad sexual, más bien fortalece los prejuicios que alimentan los procesos de discriminación y exclusión de la población con orientación sexual hacia su mismo sexo. Por esto, la decisión del Tribunal Supremo de Elecciones de someter a referéndum el proyecto de ley No. 16390 se constituye en una conducta discriminatoria que violenta lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política y prácticamente la totalidad de los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, en el tanto la prohibición de la discriminación se constituye en contenido esencial de todos ellos. El hecho que sea ejercido por el titular originario no implica su ejercicio ilimitado, sino que en todo caso va a estar sujeto a los principios y disposiciones constitucionales. En este sentido, es esencial analizar cuáles son los alcances y límites a los que la Constitución Política somete el ejercicio de la potestad legislativa en general y aquella que puede ejercerse a través del referéndum. La potestad legislativa, a nivel constitucional, se encuentra regulada en el artículo 105 de la Carta Magna. Desde la entrada en vigencia de la actual Norma Fundamental, dicho artículo ha sido modificado en dos ocasiones por el Constituyente derivado, en ambos casos, con fines específicos que definen con claridad los alcances y límites constitucionales en el ejercicio de la potestad legislativa, ya sea, en el supuesto de la actuación de la Asamblea Legislativa como en el caso del referéndum legislativo. Por otra parte, la norma no incluía ninguna limitación expresa en el ejercicio de la potestad legislativa. Mediante ley No. 7128 del 18 de agosto de 1989, se agrega al texto original del citado artículo, la frase: “(…) Tal potestad no podrá ser renunciada ni sujeta a limitaciones, mediante convenio o contrato, ni directa ni indirectamente, salvo el caso de los tratados, de conformidad con los principios del Derecho Internacional”. La primera reforma constitucional tuvo como objeto la modificación en el sistema de control de constitucionalidad y protección de los derechos fundamentales, reformando el artículo 10 de la Constitución Política para crear la Sala Constitucional para este fin. En este contexto, además, se refuerza la protección de los derechos fundamentales con la inclusión de los derechos y garantías contenidos en los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, al reconocerlos, mediante la reforma al artículo 48, como componentes del parámetro de constitucionalidad (véase el Voto No. 2315-95 del 9 de mayo de 1995). Agregó que lo dispuesto en el párrafo 1), del artículo 105, de la Constitución debe interpretarse en el marco del espíritu general de la reforma introducida al texto constitucional en 1989, reconociendo que como parte del Derecho de la Constitución, los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, limitan la potestad legislativa, sujetándola en todo momento al cumplimiento de las obligaciones internacionales en la materia. De esta forma el cumplimiento de los compromisos adquiridos mediante los tratados e instrumentos internacionales suscritos por el Estado en materia de derechos humanos deviene en materia intangible para el legislador ordinario. La segunda de las reformas introduce el instituto del referéndum legislativo tanto en su vertiente constitutiva como abrogativa. De la reforma se desprende con claridad que, en este caso, la potestad legislativa posee un ámbito reducido y mayores limitaciones en relación con aquella que reconoce la Constitución Política a la Asamblea Legislativa. Como tesis de principio, la potestad legislativa que se avoca el pueblo mediante el referéndum, no excede a aquella que, constitucionalmente se reconoce a la Asamblea Legislativa y, con mayor razón, se encuentra sujeta a los límites que la Constitución Política dispone para el legislador ordinario. El Derecho de la Constitución excluye como materia de referéndum todo proyecto de ley que implique un incumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado Costarricense, en especial en materia de Derechos Humanos. Aceptar lo contrario, tal y como interpretó el Tribunal Supremo de Elecciones, implica una fractura en el sistema de protección de los Derechos Fundamentales y al Derecho de la Constitución como fundamento último de la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico (Voto No. 2003-02794 de las 14:52 hrs. de 8 de abril de 2003). La fuerza expansiva que la Constitución Política ha reconocido a los Derechos Fundamentales no es nueva, sino que emana directamente de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechos humanos suscritos por el país, y que se configuran como principios generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el recurso de amparo que se coadyuva, el recurrente señala que el sometimiento a referéndum del proyecto de ley No. 16.390 violenta lo dispuesto en los artículos 48 y 105 párrafo primero de la Constitución Política, en cuanto vulnera las disposiciones contenidas en los Instrumentos Internacionales de la Derechos Humanos relacionadas con la prohibición de toda forma de discriminación en general y, en específico, en razón de la orientación sexual. Partiendo del hecho que, la igualdad es un derecho en sí mismo y un presupuesto indispensable para el disfrute de todos los demás derechos, la discriminación no vulnera únicamente el derecho a la igualdad, sino que coloca a la persona o grupo social en una posición que permite que se presente la violación masiva de derechos. De esta forma, someter el proyecto de ley a un referéndum del proyecto, en tanto conducta discriminatoria, afecta otros derechos constitucionalmente reconocidos distintos al derecho a la igualdad como son el derecho a la libertad –artículo 28- , el derecho a la intimidad- artículo 24- , el derecho a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva- artículos 24 y 41-, entre otros. De la misma manera se infringirían otras disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –cuyas obligaciones son efectivas frente a toda persona por su condición de seres humanos y sin distinción en razón de su nacionalidad, raza, etnia, lengua, sexo, orientación sexual y cualquiera otra condición social-, lo que a su vez supone la implementación de mecanismos de protección de estos derechos. Como consecuencia de esto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se constituye en un límite para las acciones del Poder Estatal, de los y las habitantes -ámbito intangible para el Estado y Gobierno Costarricense-. La incorporación al Derecho de la Constitución de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos reviste una especial importancia con respecto al ejercicio de la potestad legislativa en general. En criterio de la Defensoría, lo dispuesto en el párrafo primero del 105 de la Constitución Política, en conexión con su artículo 48, implica el reconocimiento de los principios de universalidad, progresividad, irrenunciabilidad e integralidad en materia de Derechos Humanos en tanto axiomas éticos a los que debe sujetarse el Estado Costarricense en el ejercicio de la potestad legislativa. Lo dispuesto en el párrafo primero del 105 de la Constitución Política, en conexión con su artículo 48, implica el reconocimiento de los principios de universalidad, progresividad, irrenunciabilidad e integralidad en materia de Derechos Humanos en tanto axiomas éticos a los que debe sujetarse el Estado Costarricense en el ejercicio de la potestad legislativa (Voto Nº 2858-2000 de las 15:54 hrs. de 29 de marzo de 2000). Para efectos de la presente coadyuvancia, tiene especial importancia resaltar los efectos que tienen la aplicación de estos principios en el desarrollo legislativo y la forma en que éstos son violentados al sujetar al resultado de un referéndum, la aprobación de normas de rango legal que tienen como objetivo garantizar el disfrute de derechos humanos a grupos vulnerados y discriminados de la sociedad costarricense, como es el caso de las personas que tienen una orientación sexual hacia su mismo sexo o ambos. Frente a la diversidad que se encuentra implícita a la misma condición humana, los Derechos Humanos se erigen como Derechos Universales. Esto conlleva la obligación de emitir la legislación necesaria para remover los obstáculos o llenar los vacíos legales que en su Ordenamiento Jurídico Nacional, impiden el disfrute de los Derechos Humanos o debilitan su protección con respecto a un grupo específico de la sociedad, permitiendo el surgimiento de derechos o regulaciones específicas sustentados en una realidad innegable que es la existencia de grupos o colectivos en toda sociedad que por razones económicas, culturales, raciales, religiosas, físicas, etarias, por su orientación sexual, entre otras; han sido colocadas en una posición de inferioridad frente al resto de la sociedad. Por esto, el sometimiento a referéndum de este tipo de iniciativa legislativa implica negar a este sector de la población la garantía de universalidad que es inherente a todo derecho humano. Por otra parte, los Derechos Humanos se erigen como un límite al ejercicio del Poder Público y a las actuaciones de los particulares en el tanto protegen aquel conjunto de derechos cuya vulneración implica, en sí misma, la negación de la condición humana. En consecuencia, los Derechos Humanos se erigen como derechos intangibles -en el tanto se establecen como un límite a la actuación estatal y de terceras personas, e irrenunciables -en cuanto, al ser consustanciales a la naturaleza humana, su disfrute no puede ser declinado por el titular del derecho-. En aplicación de este principio, el mecanismo del referéndum no puede ser empleado para definir la titularidad del derecho. Otro de los principios que rigen la materia de Derechos Humanos es el principio de progresividad de los Derechos Humanos y su consecuencia, la no regresividad en materia de Derechos Humanos. Recuérdese que la incorporación y regulación de los Derechos Humanos, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, implica el reconocimiento del desarrollo y conceptualización de los Derechos Humanos como producto de procesos históricos y sociales que han tenido y siguen teniendo lugar en el mundo como expresión de la expansión de la conciencia universal. Por consiguiente, estos instrumentos conllevan un mandato de desarrollo y expansión de los Derechos Humanos, marcando así una clara dirección en el desarrollo legislativo nacional en materia de Derechos Humanos. De igual forma, conllevan un límite a la actuación del Estado y, por ende, a su desarrollo legislativo ya que una vez que un Estado ha reconocido, ya sea, por la adhesión a Instrumentos Internacionales o bien por la emisión de regulación interna, un determinado derecho o su alcance como inherente a la condición humana, éste se incorpora en forma definitiva e irrevocable al elenco de los derechos humanos reconocidos por ese país –artículos 26 y 30 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 2º y 5º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1º y 5º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”. La incorporación de los principios de progresividad y no regresividad han sido plenamente consagrados por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como parámetros de interpretación de la Constitución Política (Voto No. 2003-02794). El reconocimiento de las uniones civiles entre personas del mismo sexo no es más que el resultado del desarrollo progresivo de los derechos humanos, que se inició con respecto a este sector de la población con la eliminación en el Código Penal de la figura del delito de sodomía, la posterior eliminación de la homosexualidad como enfermedad mental y el reconocimiento de la orientación sexual como una de las condiciones sociales que han justificado en la sociedad y en el Estado conductas discriminatorias. En este sentido, el reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo es otra medida progresiva que el Estado Costarricense debe adoptar con el fin de garantizar el disfrute pleno de derechos fundamentales a este sector de la población costarricense. Solicitó que se declare con lugar el recurso.
6.- Por memorial presentado el 8 de julio de 2010, Abelardo Araya Torres, mayor, portador de la cédula de identidad número 2-0453-0197, en su condición de presidente del Movimiento Diversidad se apersonó al proceso y solicitó que se le tenga como coadyuvante activo. Indica que se encuentra legitimado para presentar esa solicitud en su condición personal y de representante de una gran parte de la comunidad homosexual costarricense, quienes se verían, eventualmente, beneficiados de la aprobación del proyecto del ley 16390. La resolución del Tribunal Supremo de Elecciones No. 3401-E9-2008, de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, autorizó la recolección de firmas para convocar a un referéndum mediante el cual los ciudadanos aprueban o imprueban el proyecto denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo” el cual se tramita en el expediente de dicho Tribunal Nº 195-E-2008. Aceptar la posibilidad de realizar un referendo en esta materia, vulnera lo dispuesto en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos fundamentales de los seres humanos no son materia de referéndum, pues no dependen de una ley específica, sino que, son inherentes al ser humano. La Sala no puede permitir que una mayoría limite los derechos de una minoría mediante el ejercicio del voto en materia de derechos fundamentales, pues esto sería una contradicción del sentido de la democracia que abriga nuestro país y una negación de los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por Costa Rica. No es posible, por vía de referéndum, eliminar derechos fundamentales otorgados en la Constitución Política. Los peligros de pretender regular derechos fundamentales mediante el voto de una determinada población en un determinado espacio de tiempo son muy claros. En los años cuarenta se pudo haber dado un voto similar para limitar los derechos de los ciudadanos alemanes o japoneses. En los años cincuenta se pudo haber dado una votación mayoritaria para mantener la restricción al voto a la mujer. En los años sesenta se puso haber dado un voto similar para limitar los derechos de los afroamericanos. En los años ochenta se pudo haber dado un voto favorable para limitar la libertad de movimiento a las personas infectadas con el virus VIH/SIDA. Hasta en el 2001, si hubiéramos hecho un referendo para limitar los derechos de las personas árabes, probablemente hubiera pasado. Es lógico suponer que cuando se trata de una minoría, cualquier proceso que requiera la recolección de votos para otorgar ciertos derechos, será ganado por la mayoría que hasta esta fecha no ha querido otorgarlos o reconocerlos por otras vías. Pese a que esta Sala ha dispuesto que es tarea del Legislativo proceder a enmendar las leyes que permitan otorgar el derecho a la unión a las parejas del mismo sexo, el referéndum pretende detener la única vía legal hasta este momento posible para otorgar dichos derechos. Y es aquí donde se evidencia la mayor violación constitucional, cuando mediante un mecanismo, claramente, de imposición de una opinión mayoritaria se pretende cercenar un proyecto en este sentido. Lo mismo podría decirse de la resolución Nº 3401-E9-2008, que advierte sobre los peligros de la ausencia de normativa que proteja los derechos de las minorías contra las imposiciones de la mayoría e inclusive recomienda acudir al amparo cuando eso suceda. Tampoco, se puede obviar que ni el Tribunal ni ley impugnada no están por encima del Derecho de la Constitución. La Sala en el Voto Nº 0346-94 y la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica Nº 095-J del 21 de septiembre del 2007, han admitido la legitimidad de una posible legislación para normar las uniones de hecho de personas del mismo sexo, aceptando que no sería inconstitucional una norma que regule las uniones de hecho de personas del mismo sexo y que en ese campo no debería existir injerencia, pues involucra la privacidad de cada persona y no daña o involucra interés público alguno. Posición, que coincide con lo dispuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su INFORME No. 42/08, y los artículos 1º, 2º y 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1º de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. De la misma manera se infringe el principio de libertad (artículo 28 Constitucional), tal y como lo planteó la Procuraduría General de la República en su Dictamen No. 056 del 17 de marzo de 1999. De esta manera, el Constituyente delimitó el ámbito de la libertad sólo en función de la libertad misma. No tendría sentido hablar de la libertad como un fundamento esencial del sistema sólo en función de uno o algunos individuos. Deteniéndonos en la literalidad del artículo 28 de la Constitución, podemos observar que en el primer párrafo se tutela el derecho al libre pensamiento y el principio de la libertad o la autonomía de la voluntad, según el cual todos los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido en el Ordenamiento; de esta forma se considera la posibilidad de la limitación de la libertad mediante la ley. Sin embargo, la garantía de la legalidad para la restricción de libertad no es suficiente. La legalidad no deja de ser una formalidad normativa; por ello, se establecen además los parámetros que pueden legitimar los contenidos legales como instrumentos restrictivos de libertad. Se delimita así la soberanía del órgano legislativo, en el tanto en que, ni siquiera mediante la utilización de la ley, se puede prohibir caprichosamente una conducta; se requiere que la conducta objeto de prohibición o de restricción sea lesiva de la moral pública o el orden público o de los derechos de los terceros. Esta exigencia opera para cualquier restricción de libertad, sin importar el ámbito del Ordenamiento, pues lo que se establece es la necesidad constitucional de que toda norma jurídica (reguladora por propia definición), se pueda justificar en la necesidad de posibilitar el ejercicio de la libertad y de todos los derechos derivados de este principio, tal y como lo señaló la Sala en los Votos Nos. 1992-03550 y 1993-03173 de las 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993. La restricción de libertad sólo puede justificarse en el tanto en que mediante ella se "produzca" más libertad. Ello tiene implicaciones en todos los sectores en los cuales el Estado debe ejercer su potestad de policía (considerada genéricamente como: potestad de limitar derechos) y tiene especial relevancia en el Derecho Penal, tanto en la determinación de las conductas objeto de sanción como de las penas mismas y en su ejecución. La libertad es un derecho humano que no puede ser restringido más que de conformidad con los límites que se establezcan en la misma Constitución Política, así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional. La necesaria limitación de las restricciones de la libertad deriva no sólo y más que de las disposiciones expresas que constan en la Constitución, de la naturaleza misma del principio y derecho de libertad. Los límites establecidos por el Legislador Constituyente, dada su misma naturaleza y propósito, deben ser interpretados en forma restrictiva, utilizando los principios de razonabilidad, "pro libertate" y "pro homine" (Voto No. 1992-01739 de las 11:45 hrs. de 1º de 1992 y No. 1993-00268 de las 14:50 hrs. de 6 de julio de 1993). Tampoco, puede soslayase lo dispuesto en los artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 6º de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 incisos a) y b) de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y 51 Constitucional, ni el concepto de “familia” de la Asamblea Nacional Constituyente (Acta 115 de la Asamblea Constituyente de 1949 celebrada a las quince horas de 22 de julio de 1949). Igualmente, debe tenerse en cuenta que “familia” es un concepto con muy distintas variantes, dentro de las que, habría que incluir, necesariamente, aquellas formadas por personas homosexuales. Cualquier discriminación que se haga en ese sentido sería contrario a señalado en la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de la ONU (39º periodo de sesiones de 1990), lo resuelto por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso E.B. v. FRANCE (Application no. 43546/02) del 22 enero del 2008 y la Sala en los Votos números 1992-03435, 1996-03268 y 2001-07521. Igualmente, la restricción a la unión legal gay que pretende el referendo excluye de la protección estatal a la familia reconocida en los artículos 3º, 4º, 13, 30 y 33 del Código de la niñez y la Adolescencia, 2º y 3º del Código de Familia. Recalca que el Derecho de la Constitución, protege a todos los niños sin menoscabo que sean adoptados, criados por sus padres biológicos y que dentro de esta categoría deben estar los niños criados por padres homosexuales. Un trato desigual de los niños basado en la orientación sexual de sus padres viola de forma clara el principio de igualdad garantizado en nuestra Constitución y los tratados internacionales citados. Añade que cualquier injerencia arbitraria o ilegal en el ámbito familiar, lesionaría lo dispuesto en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5º, 11 del Pacto de San José. Recalca que imponer barreras y restricciones sobre un grupo de personas basado en su orientación sexual sería una violación del concepto básico de nuestro sistema legal sobre el derecho a la identidad, personalidad y libertad. Cualquier “diferencia” se vuelve “discriminación” cuando la característica que es usada para justificar el trato diferenciado es inicua, no guarda relación alguna con su habilidad como individuo de participar en la vida de la comunidad, lo que guarda estrecha relación con el principio de justicia, y el principio de dignidad. Las ciencias sociales han encontrado que la estigmatización de un grupo ocurre en cuatro fases. Primero se identifica una característica particular y se usa para distinguir a esas personas. Esta característica luego es asociada con estereotipos negativos que son usados para justificar la separación de los individuos esas características del resto de la sociedad. Una vez que el grupo es separado, el grupo dominante puede discriminar contra ese otro grupo en base a esa característica y sus estereotipos. Al etiquetar a las parejas del mismo sexo como diferentes e inferiores, el régimen que pretende imponer el referéndum hace de la orientación sexual una característica de posible discriminación y encubre a aquellos que buscan tratar de forma diferente a las personas gay y lesbianas con base a su orientación sexual. Afirma que la demarcación entre las relaciones de personas gay y de personas heterosexuales que ha trazado el Estado mediante la exclusión al matrimonio y la figura de las sociedades de convivencia crea exactamente algunas estigmatización que se encuentra totalmente superadas. Al Estado rehusar que los individuos gays y lesbianas puedan casarse con la persona de su escogencia, además de estigmatizarlos les quita de una fuente crítica de afirmación de sus vidas. Al establecer un régimen separado para las personas gays y lesbianas, que no sólo se tolera, sino que se convierte en política pública, el Estado no sólo impulsa el trato diferenciado de las personas gays y lesbianas por la sociedad, sino que además alienta un clima donde esa desigualdad crece. Reafirmó lo señalado por la Defensoría de los Habitantes. Solicitó que se declare con lugar el recurso.
7.- Por memorial presentado el 11 de julio de 2010, Mariano Castillo Bolaños, se apersonó al proceso y solicitó que se le tenga como coadyuvante activo. Indicó que la Asamblea Legislativa omite legislar en favor de las personas homosexuales.
8.- Mediante memorial presentado el 19 de julio de 2010, Alexandra Loría Beeche, se apersonó al proceso y solicitó que se le tuviera como coadyuvante pasivo. Indica que es falso lo afirmado por el recurrente. El ordenamiento jurídico costarricense no contempla ningún procedimiento especial para la formación de leyes destinadas a ampliar el ámbito de protección de derechos de minorías. Tampoco, se consultaría sobre derechos humanos de las personas homosexuales. El texto que se pretende consultar equipara la unión de las personas de ese colectivo y sus efectos al matrimonio, lo que resulta improcedente, de la lectura de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente. Recalcó que Corte Europea de Derechos Humanos recientemente respaldó la decisión de Austria de negarse a casar dos homosexuales, a la protección especial que se le reconoce a la Familia y al concepto que ha desarrollado la Sala en distintas resoluciones (entre otros, el Voto No. 2006-07262). Apuntó que lo que se resuelva tiene repercusiones sociales, políticas y religiosas que no se pueden desconocer. Sostiene que el referéndum reafirma la obligación que tiene el Estado de permitir la participación de todos los ciudadanos en la toma de decisiones. Finalmente, añadió que la Sala es incompetente para conocer del amparo.
9.- Por Voto No. 2010-012236 de las 17:59 hrs. de 20 de julio de 2010, se ordenó acumular el amparo número 10-008806-0007-CO a este proceso. En el libelo de interposición del recurso de amparo Nº 10-008806, Yashin Castrillo alegó que la puesta en marcha los mecanismos legales para llevar a cabo un refrendo sobre el Proyecto de Ley de Unión Civil entre Personas del mismo sexo, violenta los derechos una minorías como la homosexual, pues los derechos humanos de ese colectivo no pueden ser llevados a una consulta popular, en la cual decidiría una mayoría heterosexual, lo cual -en su criterio- es discriminatorio. Menciona que realizar un referéndum en este sentido, es hacer un llamado a diferenciar en perjuicio de los derechos y dignidad de ese grupo, ya que el mismo consiste en que la minoría homosexual pueda contar con su propia normativa para formalizar sus uniones, como la tiene la mayoría heterosexual. Apunta que al integrar el primer párrafo del artículo 105 y el 48 constitucionales, e interpretarlo a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, sería imposible llevar un tema de derechos humanos a un referéndum en vista de que en este caso se brinda una protección mayor a los derechos que como minoría tienen los homosexuales en los diferentes instrumentos internacionales -artículos 1º, 2º y 28 la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2º y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-. Aceptar lo contrario seria desconocer la primera Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género y que la Constitución no puede estar sobre los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que brindan mayor protección. Solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias de ley, y se ordene a la autoridad recurrida el archivo del expediente bajo el cual se tramita el referéndum en cuestión.
10.- Mediante memorial presentado el 22 de julio de 2010, Yashin Castrillo Fernández se apersonó al proceso y solicito que se le tuviera como coadyuvante. Apuntó que lo que se pretende regular en el proyecto que se quiere consultar es materia de derechos humanos. Por ende, no puede ser sometido a referéndum. Los efectos personales y patrimoniales que se derivan de una relación de convivencia ha sido objeto de reconocimiento por parte del Comité de Derechos Humanos de de las Nacionales Unidas (Sentencia No. C-075 –caso Young, que ratificó el pronunciamiento vertido en el caso “Toonen”). El Magistrado Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones reconoce que los derechos humanos se encuentran excluidos de referéndum. La Corte Europea de Derechos Humanos reconoció que los estados tienen derecho a dictar una regulación legal equivalente, pero distinta del matrimonio, para regular los derechos humanos derivados de las uniones de las parejas afectivas del mismo sexo (B & L vs. United Kingdom de 13 de septiembre de 2005). Recalcó que los gestores pretenden restringir la libertad de consentimiento de las personas del mismo sexo, imponiendo un único modelo de vida en pareja –heterosexual- por la vía del rechazo de un régimen jurídico para las parejas homosexuales, lo cual es un acto a todas luces discriminatorio. Esta segregación está basada en prejuicios morales y religiosos, así como a la perpetuación de estereotipos de género sobre los roles de los hombres y las mujeres en la familia y la sociedad. En este sentido, el referéndum condiciona el reconocimiento de los derechos derivados de este tipo de uniones a la opinión de la mayoría, cuando por su misma naturaleza de derechos fundamentales los derechos humanos son inherentes a toda persona por el solo hecho de tal sino sin que pueda condicionarse su reconocimiento a ningún hecho o situación, como lo sería, en este caso, la opinión de la mayoría. De no ser así, la sociedad caería en el absurdo de negar a un grupo de sus integrantes sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, que contiene el Proyecto, reduciéndolos, por la opinión de esa mayoría, a ciudadanos de segunda o tercera categoría, lo que desde la perspectiva de los derechos humanos es inaceptable. Advirtió que tanto el Soberano como sus representantes parlamentarios, están imposibilitados de legislar contra los Derechos Humanos. Así, el obstáculo que se esgrime es absoluto. Apuntó que cualquier acto o disposición que amenace con eliminar, reducir, restringir o menoscabar los derechos fundamentales es contrario al Derecho de la Constitución y a los principios de progresividad e irreversibilidad de los Derechos Humanos. Tampoco, se puede olvidar que la Sala en el Voto No. 2006-07262 le encomendó al legislador la configuración concreta del régimen jurídico de las parejas afectivas del mismo sexo, preservando la institución del matrimonio como institución arquitectural indispensable del orden constitucional. Pero, esa configuración específica tiene como límite el reducto indisponible definitorio de la persona humana. Precisamente, por esto el acto que autoriza el inicio de los mecanismos del referéndum implica en sí mismo una amenaza a esos derechos fundamentales de las parejas homosexuales consagrados en ese Proyecto. En este particular, puede verse el caso “X v. Colombia”, en el cual en el 2008 el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas condenó a Colombia por negar esos derechos a las parejas homosexuales bajo el argumento que ese Estado no tenía obligación de amparar esos derechos porque no estaban regulados formalmente en una ley especifica.
11.- Por memoriales presentados el 27 de julio de 2007, Enrique Sánchez Carballo y Alejandro Piercy Vargas, solicitaron que se le tenga como coadyuvantes. Resulta ilegítimo someter a consulta si un grupo de personas con una determinada orientación sexual puede disfrutar de ciertos derechos o no, es un tratamiento diferenciado y perjudicial para esa minoría, y por lo tanto discriminatorio.
12.- Por memoriales presentados el 28 de julio de 2010, Héctor Fallas Mora, Jorge Angulo Barrios, Annginette Arroyo Arias, Nancy De Lemos Ávila, Javier Antonio Piedra Angulo, Elena Guardián Piza, Angie Vanessa Chaves Pino, Oscar Barrantes Oconitrillo, Gabriela Guzmán Cantillo, Erick Corea Porras, José Geovanny Alpizar Chavarría, Gustavo Baltodano Sequeiro, Mariana Blanco Bolaños, Karina Alfaro Mora, Juan Carlos Mejías Garro, Adrián José Rodríguez Hidalgo, Adrián Morales Martínez, Manuel Rodolfo Arias Barrantes y Rubén José Vargas Chaves, requirieron que se les tenga como coadyuvantes. Apuntan que el recurrente lleva razón. Sería imposible realizar un referéndum como el que se procura, pues sería contrario a la dignidad humana, pues tendría como efecto autorizar una discriminación con fundamento en las preferencias sexuales, lo que resuelta contraría distintas resoluciones de la Organización de Naciones Unidas.
13.- Mediante memorial presentado el 29 de julio de 2010, Luis Paulino Vargas Solis y Giovanny Mauricio Navarro Zúñiga, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes. Afirmaron que como pareja se encuentran en una situación injusta en materia de seguridad social. La decisión de realizar una consulta popular como la impugnada.
14.- Por memoriales presentados el 29 de julio de 2009, Divian Brenes Guevara, Ana Isabel Sanz Mora, Hernán Muñoz J., Lucia Vega Miranda, Jorge Azofeifa Castillo, Yazdany Soto, Viveka Retana Navas, Juan Pablo Araya Rojas, Ana Gutiérrez Montero, Jacqueline Carvajal Rojas, Bernal Esquivel Gutiérrez, Pablo César Diaz Chaves, Wagner Diaz Guillén, Alonso Castro Elizondo, José Osvaldo Santos Santos, David Salgado Vargas, Daniela Torre Coto, Arnulfo Antonio Piedra Herrera, Mariana Blanco Lobo, Jorge Bulgarelli Rojas, Amalia Molina Rojas, Manuel Alejandro Rodríguez Vallejo, Elías Chavarría Mora, Dania Suárez Rehaag, Marcel Soler Rubio, Francisco Madrigal Ballestero, Adriana Maroto Vargas, Rolando Barrantes Muñoz, Geovanny Delgado Castro, Andrés Figueroa Vásquez, Ginnette Tatiana Rojas Arias, José Fernando Arce Arce, Manuel Agüero Campos y Jeffrey Gamboa Arguedas, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes. Reiteraron lo alegado respecto a que el referéndum sería contrario a la dignidad humana.
15.- Por memoriales presentados el 30 de julio de 2010, Daniel Chacón Navarro, Ottón Solís Fallas, Shirley Sánchez Mora, Vivian Zúñiga Chavarría, Margarita Salas Guzmán, Randy Narváez Pérez, Diego Alexander Chaves Aguilar, Virginia Rubio Campos, Luis Antonio Chacón Gámez, Mariano Rodríguez Solé y Lloyd Richard Anglin Fonseca, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes. Apuntan que lleva razón el recurrente. Indican que respetan a las personas de convicciones religiosas profundas que quieren el referéndum y a los que consideran que la orientación sexual diferente es pecado; sin embargo, esa convicción no puede justificar un referéndum, pues se trata de un asunto de fe y la fe no puede ser sometida a los mandatos de la democracia. Aunado a lo anterior hay total inequidad: la humanidad lleva miles de años “en campaña”, difundiendo prejuicios, rechazos y negaciones desde las estructuras de poder en relación con las personas que no tienen la orientación sexual de la mayoría.
16.- Por memoriales presentados el 4, 5 y 6 de agosto de 2010, José María Villalta Flores- Estrada, Alejandro José Mora Hernández, Tania Fernández Castro, Pablo Gabriel Amaya Nájera, Melissa Arias Alpízar, Rafael Alexander Morales Chinchilla, Sharon Mata Arias, Maxine Torres Child, Carlos Andrés Álvarez Hernández, Kathia Gutiérrez González, Laura Arias Solís, Roy Mora Vega, Rose Mary Madden Arias, Emma Aurora Chacón Alvarado y Edgar Morales Quesada, Carla Padilla Salas, Alfonso José Rojas Álvarez, Carlos Enrique Alvarado Briceño, Rafael Monge Vargas, Ocliver Alonso Rojas Gómez, Sergio Andrés Zúñiga Ruiz, Luis Guillero Toledo Pereza, José Merino del Río, Sonia Solís Umaña y William Rodolfo Ulloa Bonilla, Jefry Villalobos Rivas, Laura Arias Pacheco, Fernando Soto Monge, Argerie Aguirre Jiménez y Juan Carlos Mendoza García, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes. Apuntaron que un referéndum para decidir sobre un proyecto de ley relativo a las uniones civiles violenta los derechos humanos de las personas de las personas que tienen una orientación sexual distinta a la mayoría.
17.- Por memoriales presentados el 9 y 10 de agosto de 2010, Laura Arias Pacheco, Fernando Soto Monge, Argerie Aguirre Jiménez y Juan Carlos Mendoza García, solicitaron que se les tenga como coadyuvantes. Reiteraron los alegatos planteados
18.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
Considerando:
I.- COADYUVANCIAS. En sentencias anteriores, este Tribunal ha indicado que la coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de algunas de las partes principales. En consecuencia, está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso (artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); sin embargo, al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento (Véanse entre otras la sentencia número 3235 de las 9:20 horas del 30 de octubre de 1992). En el caso concreto, esta Sala admite las solicitudes de coadyuvancia presentadas por Jorge Fisher Aragón, Ofelia Taitelbaum Yoselewich, en su condición de Defensora de los Habitantes de la República, Abelardo Araya Torres, en su condición de presidente del Movimiento Diversidad, Mariano Castillo Bolaños, Alexandra Loría Beeche, Enrique Sánchez Carballo, Alejandro Piercy Vargas, Jorge Angulo Barrios, Annginette Arroyo Arias, Nancy De Lemos Ávila, Javier Antonio Piedra Angulo, Elena Guardián Piza, Angie Vanessa Chaves Pino, Oscar Barrantes Oconitrillo, Gabriela Guzmán Cantillo, Erick Corea Porras, José Geovanny Alpizar Chavarría, Gustavo Baltodano Sequeiro, Mariana Blanco Bolaños, Karina Alfaro Mora, Juan Carlos Mejías Garro, Adrián José Rodríguez Hidalgo, Adrián Morales Martínez, Manuel Rodolfo Arias Barrantes, Rubén José Vargas Chaves, Luis Paulino Vargas Solis, Giovanny Mauricio Navarro Zúñiga, Divian Brenes Guevara, Ana Isabel Sanz Mora, Hernán Muñoz J., Lucia Vega Miranda, Jorge Azofeifa Castillo, Yazdany Soto, Viveka Retana Navas, Juan Pablo Araya Rojas, Ana Gutiérrez Montero, Jacqueline Carvajal Rojas, Bernal Esquivel Gutiérrez, Pablo César Diaz Chaves, Wagner Diaz Guillén, Alonso Castro Elizondo, José Osvaldo Santos Santos, David Salgado Vargas, Daniela Torre Coto, Arnulfo Antonio Piedra Herrera, Mariana Blanco Lobo, Jorge Bulgarelli Rojas, Amalia Molina Rojas, Manuel Alejandro Rodríguez Vallejo, Elías Chavarría Mora, Dania Suárez Rehaag, Marcel Soler Rubio, Francisco Madrigal Ballestero, Adriana Maroto Vargas, Rolando Barrantes Muñoz, Geovanny Delgado Castro, Andrés Figueroa Vásquez, Ginnette Tatiana Rojas Arias, José Fernando Arce Arce, Manuel Agüero Campos, Jeffrey Gamboa Arguedas, Daniel Chacón Navarro, Ottón Solís Fallas, Shirley Sánchez Mora, Vivian Zúñiga Chavarría, Margarita Salas Guzmán, Randy Narváez Pérez, Diego Alexander Chaves Aguilar, Virginia Rubio Campos, Luis Antonio Chacón Gámez, Mariano Rodríguez Solé, Lloyd Richard Anglin Fonseca, José María Villalta Flores- Estrada, Alejandro José Mora Hernández, Tania Fernández Castro, Pablo Gabriel Amaya Nájera, Melissa Arias Alpízar, Rafael Alexander Morales Chinchilla, Sharon Mata Arias, Maxine Torres Child, Carlos Andrés Álvarez Hernández, Kathia Gutiérrez González, Laura Arias Solís, Roy Mora Vega, Rose Mary Madden Arias, Emma Aurora Chacón Alvarado y Edgar Morales Quesada, Carla Padilla Salas, Alfonso José Rojas Álvarez, Carlos Enrique Alvarado Briceño, Rafael Monge Vargas, Ocliver Alonso Rojas Gómez, Sergio Andrés Zúñiga Ruiz, Luis Guillero Toledo Pereza, José Merino del Río, Sonia Solís Umaña y William Rodolfo Ulloa Bonilla, Jefry Villalobos Rivas, Laura Arias Pacheco, Fernando Soto Monge, Argerie Aguirre Jiménez y Juan Carlos Mendoza García, y tiene por hechas sus manifestaciones. Se rechaza la solicitud de Yashin Castrillo Fernández, habida cuenta que figura como recurrente.
II.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes de los amparos acumulados, en términos generales, consideran que lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, que autorizó la recolección de firmas para la convocatoria de un referéndum ciudadano para aprobar o improbar el proyecto legislativo denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”, vulnera los derechos fundamentales de la minoría homosexual a la igualdad, no discriminación y resulta contrario a su dignidad.
III.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) El 26 de junio de 2008, Alexandra Loría Beeche, Jorge Fisher Aragón, Gustavo Edwards Valerín y Cleto Lacey Lacey, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley No. 8492 “Ley sobre Regulación del Referéndum” solicitaron autorización para iniciar el proceso de recolección de firmas con el fin de convocar a un referéndum ciudadano en torno al proyecto de ley denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta de 8 de noviembre de 2006, y tramitado en el expediente legislativo No. 16390 (folios 3- 4 del expediente 195-E-2008). 2) Por acuerdo tomado en la sesión ordinaria del Tribunal Supremo de Elecciones No. 58-2008 celebrada el 1º de julio de 2008, se conoció esa solicitud y se ordenó turnar al magistrado que correspondiera para el trámite del expediente número 195-E-2008 (folio 1 del expediente 195-E-2008). 3) Por memorial presentado el 2 de julio de 2008, Víctor Emilio Granados Calvo y otros, solicitaron autorización para iniciar el proceso de recolección de firmas en torno al mismo proyecto (folios 29- 34 del expediente 195-E-2008). 4) Por auto de las 12:50 hrs. de 24 de julio de 2008, se dispuso acumular esa solicitud al expediente número 195-E-2008 (folio 51 del expediente 195-E-2008). 5) Por resolución del Tribunal de las 13:50 hrs. de 31 de julio de 2008, se ordenó la remisión del texto del proyecto al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa para que procediera a evaluarlo desde el punto de vista formal y se pronunciara al respecto. Asimismo, para que explicara el texto objeto del referéndum que figuraría en el formulario para la recolección de firmas así como la pregunta que se formularía a la ciudadanía y que aparecería en la papeleta (folios 53- 54 del expediente 195-E-2008). 6) Mediante el oficio del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, No. DST-091-2008 de 5 de septiembre de 2008, se le remitió a los Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones la explicación solicitada (folios 72- 76 del expediente 195-E-2008). 7) Mediante resolución No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, se autorizó el trámite de recolección de firmas como requisito para la convocatoria a referéndum y la publicación del proyecto de “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo” en el Diario Oficial La Gaceta (folios 245- 264 del expediente 195-E-2008). 8) Por auto del Tribunal recurrido de las 12:10 hrs. de 20 de octubre de 2008, se otorgó el término de nueve meses para la recolección de firmas, a partir del día siguiente a la entrega a los gestores de los primeros “formularios de recolección de firmas” sellados y firmados por el secretario del despacho (folios 359- 361 del expediente 195-E-2008). 9) El 24 de octubre de 2008, se publicó el proyecto legislativo en el Diario Oficial La Gaceta No. 206 (folios 364- 369 del expediente 195-E-2008). 10) Por resolución del Tribunal Supremo de Elecciones No. 3878-E9-2008 de las 9:20 hrs. de 31 de octubre de 2008, se autorizó el formulario para la recolección de firmas (folios 370- 374 del expediente 195-E-2008). 11) Mediante resolución del Tribunal de las 14:05 hrs. de 5 de diciembre de 2008, se dispuso, entre otras cosas, aprobar el plan de recolección de firmas, se autorizó los lugares propuestos para ese efecto y se acreditó a las personas encargadas de custodiar los formularios respectivos (folios 396- 397 del expediente 195-E-2008). 12) El 23 de diciembre de 2008, la Coordinación de Programas Electorales del Tribunal Supremo de Elecciones efectuó la entrega de los primeros formularios de recolección de firmas, con el que se pudiera dar inicio a ese proceso (informe a folio 23). 13) El 22 de septiembre de 2009, los gestores solicitaron una prórroga de un mes para la recolección de esas firmas (folios 433- 434 del expediente 195-E-2008). 14) Mediante auto de las 10:05 hrs. de 30 de septiembre de 2009, se conoció y otorgó la prórroga pedida (folio 436- 437 del expediente 195-E-2008). 15) Mediante el oficio de la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de los Partidos Políticos, No. DGRE-339-2010 de 14 de abril de 2010, se rindió un informe sobre el resultado del procedimiento de revisión y validación de las firmas entregadas por los gestores, en el que se acreditó un faltante de 31.247 rúbricas (folios 450- 453 del expediente 195-E-2008). 16) Por oficio de la Dirección General del Registro Electoral y Financiamiento de los Partidos Políticos, No. DGRE-341-2010 de 15 de abril de 2010, se aclaró ese informe (folios 454 del expediente 195-E-2008). 17) Por resolución del Tribunal accionado, de las 13:00 hrs. de 15 de abril de 2010, se otorgó 15 días hábiles a los gestores a fin que aportaran las firmas faltantes, bajo el apercibimiento de ordenar el archivo sino se cumpliera con lo prevenido (folio 456 del expediente 195-E-2008). 18) Mediante resolución del Tribunal recurrido, de las 8:00 hrs. de 19 de abril de 2010, se otorgó 3 días hábiles a los gestores para que presentaran la totalidad de las “hojas de recolección de firmas” (folio 461 del expediente 195-E-2008). 19) Por resolución del Tribunal de las 10:00 hrs. de 26 de abril de 2010, se dejó sin efecto las resoluciones de las 13:00 hrs. de 15 de abril y de las 8:00 hrs. de 19 de abril (folios 475- 476 del expediente 195-E-2008). 20) Mediante resolución del Tribunal accionado, de las 13:00 hrs. de 21 de mayo de 2010, se otorgó 15 días hábiles a los gestores a fin que aportaran las firmas faltantes. Asimismo, se concedió 3 días hábiles a los gestores para que presentaran la totalidad de las “hojas de recolección de firmas” (folios 503- 504 del expediente 195-E-2008).
IV.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE AMPARO. Ciertamente, el artículo 30, inciso d), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone que es inadmisible el recurso de amparo “Contra los actos y disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral”. Consecuentemente, en el sub-lite el aspecto medular consiste en determinar, a la luz del Derecho de la Constitución, si la organización, dirección y fiscalización de un referéndum es, strictu sensu, materia electoral. Sobre el particular, la norma clave de interpretación es el artículo 105, párrafos 1° y 2°, constitucional al disponer que la “La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio” y añadir que “El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum (…)”. Bajo esta inteligencia, no cabe la menor duda que, tratándose de un referéndum para aprobar una ley, se trata, incuestionablemente, de materia legislativa y no electoral. En nada cambia la naturaleza sustancial legislativa de la materia el que el poder reformador y el legislador ordinario, le hayan encomendado al Tribunal Supremo de Elecciones la competencia de “Organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum” (artículos 102, inciso 9, de la Constitución y 16 de la Ley de Regulación del Referéndum No. 8492 de 9 de marzo de 2006), puesto que, se trata de una atribución accidental o accesoria a la principal. Consecuentemente, al no tratarse de materia electoral, sino legislativa, no cabe la aplicación de la causal de inadmisibilidad del ordinal 30, inciso d), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
V.- EFECTO VINCULANTE ERGA OMNES DEL VOTO DE LA SALA CONSTITUCIONAL No. 7262-2006 DE LAS 14:46 HRS. DE 23 DE MAYO DE 2006. Con motivo de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 14, inciso 6°, del Código de Familia que dispone la imposibilidad legal del matrimonio entre personas del mismo sexo, este Tribunal Constitucional dictó el Voto No. 7262-2006 de las 14:46 hrs. de 23 de mayo de 2006, en el que la mayoría estimó lo siguiente:
“VII.- (…) la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador (…) la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio aceptado por el constituyente originario, sin que ello implique que los diferentes tipos de uniones nuevas de la sociedad moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus propias circunstancias (…) IX.- Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales (…) esta Sala descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que se han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de este tipo de uniones (…) algunos países ha ido promulgando leyes (…) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a esta uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos (…) Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador (…) el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas (…)”.
A partir de esta sentencia quedan claros varios aspectos de importancia para resolver el sub-lite, que son los siguientes:
1°) Las relaciones entre personas del mismo sexo son una realidad social que no puede ignorarse o soslayarse.
2°) Es preciso regular, legislativamente, los efectos patrimoniales y personales de tales relaciones entre personas del mismo sexo.
3°) Existe un vacío normativo del legislador ordinario que debe ser colmado, habida cuenta que la institución del matrimonio no puede aplicarse a las relaciones entre personas del mismo sexo.
4°) El legislador ordinario debe dictar una marco normativo que regule las consecuencias jurídicas de tales relaciones entre personas del mismo sexo.
Esta Sentencia, por lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, tiene efectos erga omnes, para todos los poderes constituidos, precisamente, por tal razón, el legislador ordinario asumió la tarea de discutir la oportunidad y conveniencia de regular las relaciones entre personas del mismo sexo. Ciertamente, en el Voto 7262-2006 este Tribunal Constitucional –por mayoría-, estimó que el artículo 14, inciso 6°, del Código de Familia no es inconstitucional, por cuanto, el concepto jurídico de matrimonio hace referencia a parejas heterosexuales, empero, sí fue categórico al señalar la necesidad de regular la materia, ante la existencia de una omisión o inercia legislativa sobre el particular. El efecto o la consecuencia, eventual de un referéndum de iniciativa ciudadana, es que de obtenerse un resultado negativo –no aprobación del proyecto-, la laguna normativa apuntada por este Tribunal Constitucional en la Sentencia supra citada, se mantendría, indefinidamente, con lo cual se estaría inobservando, de manera indirecta, las razones vertidas (ratio decidendi) por esta Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, en materia de control de constitucionalidad, para estimar que el numeral 14, inciso 6°, del Código de Familia es conforme con el Derecho de la Constitución.
VI.- LÍMITES CONSTITUCIONALES EXPRESOS A LA POTESTAD DE LEGISLAR QUE ALCANZAN AL REFERÉNDUM. Una interpretación meramente gramatical o literal de la Constitución Política, puede llevar a concluir que el referéndum tiene como únicos límites los proyectos de ley en “materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa” que enuncia el artículo 105, párrafo 3°, de la Constitución. Empero, una hermenéutica sistemática y finalista de las normas constitucionales, conduce, irremisiblemente, a concluir que los límites a la potestad legislativa impuestos por el párrafo 1° del numeral 105, resultan, igualmente, aplicables, por identidad de razón, a los procesos de referéndum para aprobar una ley. En efecto, ese párrafo establece que la potestad legislativa está sujeta a los límites dispuestos “por los tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional”. Es así como los derechos humanos establecidos en los instrumentos del Derecho Internacional Público –Declaraciones y Convenciones sobre la materia-, resultan un valladar sustancial a la libertad de configuración del legislador, tanto ordinario como, eminentemente, popular a través del referéndum. Este Tribunal Constitucional ha indicado que los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales tienen, incluso, y a tenor de lo establecido en el artículo 48 constitucional, un rango supra constitucional cuando ofrecen una mayor protección a las personas. De otra parte, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 2771-2003 de las 11:40 hrs. de 4 de abril de 2003, estimó que, incluso, el poder reformador o constituyente derivado –en cuanto poder constituido- está limitado por el contenido esencial de los derechos fundamentales y humanos, de modo que, por vía de reforma parcial a la constitución, no puede reducirse o cercenarse el contenido esencial de aquellos. Cabe añadir, que un límite implícito a la libertad de configuración del legislador ordinario o soberano, lo constituye el propio Derecho de la Constitución o bloque de constitucionalidad conformado por los principios, valores, preceptos y jurisprudencia constitucionales. Es menester agregar que los derechos de las minorías, por su carácter irrenunciable, constituyen un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario y no de las mayorías proclives a su negación.
VII.- NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS Y GRUPOS EN DESVENTAJA. Los derechos humanos, fundamentales y de configuración legal de los grupos minoritarios o en desventaja, por haber sufrido, tradicionalmente, discriminación, marginación, exclusión y toda clase de prejuicios sociales -como ocurre con el de los homosexuales-, surgen a partir movimientos de reivindicación de éstos, ordinariamente, contra mayoritarios, dada la insistencia e inclinación natural de las mayorías por mantener y perpetuar cualquier discriminación y trato asimétrico. Los poderes públicos, de su parte, están obligados, por la Constitución y los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a garantizar y propiciar el respeto efectivo del principio y el derecho a la igualdad –real y no formal- de tales grupos (artículos 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José). Las situaciones de discriminación pueden ser fácticas o jurídicas, serán del primer tipo cuando, ante la existencia de un grupo minoritario en desventaja y discriminado, no se adoptan medidas para superar tal estado de cosas.
VIII.- PRINCIPIO DE APOYO DE LOS PODERES PÚBLICOS A LOS GRUPOS DISCRIMINADOS Y EN DESVENTAJA. Frente a los grupos que son objeto de marginación y prejuicios sociales no basta la aplicación del principio de la igualdad real y prohibición de toda discriminación que, normalmente, operan ex post a la perpetración del acto discriminatorio. Por lo anterior, es preciso que los poderes públicos actúen el principio de apoyo a tales grupos con políticas públicas y medidas normativas efectivas. El principio de apoyo a los grupos discriminados previene y se anticipa a las discriminaciones, de modo que tiene un efecto ex ante, respecto de éstas. El principio de apoyo se logra cumplir cuando se dicta legislación y reglamentación que reconoce derechos de los grupos discriminados, aunque estos sean de configuración infra constitucional.
IX.- PROHIBICIÓN A LOS PODERES PÚBLICOS DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS. Los poderes públicos tienen, por aplicación del principio y el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas, independientemente del grupo al que pertenezcan, la obligación de abstenerse de implementar políticas o prácticas que producen una discriminación estructural o, incluso, de utilizar las instituciones que ofrece el ordenamiento jurídico con fines diferentes a los que se han propuesto. Sobre el particular, resulta evidente que una resolución, como la impugnada, que autoriza la recolección de firmas para la convocatoria de un referéndum de iniciativa ciudadana para aprobar o improbar el proyecto legislativo de unión civil entre personas del mismo sexo, aunque, en apariencia, absolutamente congruente con el ordenamiento jurídico –sobre todo con una interpretación gramatical o literal- se transforma, a la postre, en una clara y evidente práctica discriminatoria, por cuanto, supone someter al dictamen de una mayoría si un grupo minoritario obtiene o no el reconocimiento de ciertos derechos –aunque sean de origen legal o infra constitucional-. De otra parte, se utiliza una figura e institución de una profunda vocación democrática y participativa, con el fin de desconocer eventuales derechos de un grupo discriminado, lo que deviene en un fraude a la Constitución y a la ley, puesto que, se emplea una instituto absolutamente conforme con el ordenamiento jurídico para fines distintos de los que se propone, que es lograr una mayor participación democrática directa del pueblo soberano en la adopción de las políticas legislativas. Fraude que resulta más evidente y palpable cuando el referéndum es promovido por grupos que pertenecen a la mayoría y adversan abiertamente la reivindicación de los derechos de una minoría. El fraude a la Constitución y a la ley (consciente o inconsciente), en el Derecho público, se conoce como desviación de poder y resulta un vicio claro y evidente que quebranta el principio de interdicción de la arbitrariedad proclamado por este Tribunal en reiteradas sentencias (entre otros Votos Nos. 14421-2004 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004 y 10794-2007 de las 11:58 hrs. de 27 de julio de 2007). Debe resaltarse que las personas que, en el caso particular, promueven la convocatoria al referéndum de iniciativa popular, al indicar las razones de la propuesta –tal y como lo exige el artículo 6°, inciso b), de la Ley de Regulación del Referéndum-, indicaron lo siguiente: “Consideramos que la propuesta la justifican especialmente las siguientes razones: El Proyecto de ley sobredicho, pretende equiparar las uniones homosexuales al matrimonio. Aquí en Costa Rica, la unión estable y comprometida entre un hombre y una mujer es socialmente relevante porque de ella nacen, y en ella se desarrollan, los futuros miembros de la sociedad: es la propia subsistencia de la sociedad la que está en juego. Desde 1821, nuestros legados, en el Pacto Social Fundamental interino de Costa Rica o Pacto de Concordia, establecieron que el Autor y Supremo Legislador de la Sociedad, es el Dios Todopoderoso: Padre, Hijo y Espíritu Santo y ese Dios Todopoderoso, es El que ha regido las vidas de muchísimas personas que se oponen expresamente a las relaciones entre personas del mismo sexo, relaciones precisamente prohibida por el Autor y Supremo Legislador de la Sociedad”. Esta justificación para la convocatoria pone de manifiesto, que la motivación es estrictamente de moral religiosa y que, además, quienes promueven el referéndum se oponen, abiertamente, a las relaciones entre personas del mismo sexo, la cual no resulta congruente con el valor de la tolerancia inherente a una sociedad democrática y pluralista. Es menester agregar que el resultado que se puede obtener en un referéndum puede ser, eventualmente, vinculante para el Estado y los diversos órganos que lo integran cuando participa un 30% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral (artículo 102, inciso 9, de la Constitución Política y 4° de la Ley de Regulación del Referéndum), lo que implicaría –ante un eventual resultado negativo- el archivo del proyecto legislativo consultado (artículo 24, párrafo 3°, de la Ley de Regulación del Referéndum) y la consiguiente prohibición para los poderes legislativo y ejecutivo de adoptar cualquier normativa tendiente a reconocer las uniones entre las personas del mismo sexo, con lo que se prolongaría sine die el vacío o la laguna normativa ya apuntada por este Tribunal en el Voto No. 7262-2006; situación que se agrava al no saberse con precisión y claridad, por la laguna constitucional y legal existente, por cuánto tiempo se prolongará el efecto vinculante del veredicto popular. De otra parte, aunque no se alcanzará un porcentaje como ese, probablemente, al haberse pronunciado un porcentaje significativo del pueblo soberano, el poder legislativo, por temor a la impopularidad, no se aventuraría a debatir un proyecto legislativo de tal naturaleza durante un lapso significativo, produciéndose un efecto persuasivo perverso sobre el legislador prolongándose y profundizándose, indefinidamente, la discriminación estructural contra el grupo de homosexuales.
X.- COROLARIO. Este Tribunal Constitucional estima que someter a un proceso de referéndum un proyecto de ley cuyo fin es reconocer derechos de configuración legal al grupo en desventaja de los homosexuales, resulta contrario a los principios de igualdad, no discriminación y de apoyo de los poderes públicos a los grupos en desventaja (artículos 33 de la Constitución, 1° y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), el que tiene derecho a igual protección de la ley, adicionalmente, quebranta, el valor constitucional de la dignidad inherente a las personas que integran ese grupo y que constituye el fundamento de todos los derechos humanos (artículo 33 de la Constitución). Por lo anterior, se impone declarar con lugar los recursos acumulados y anular la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, que autorizó la recolección de firmas para convocar a un referéndum de iniciativa ciudadana para que se apruebe o impruebe el proyecto legislativo denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”.
XI.- VOTOS SALVADOS. El Magistrado Castillo salva el voto y declara sin lugar el recurso en todos sus extremos. El Magistrado Armijo salva el voto y declara sin lugar el recurso, en virtud que el Tribunal Supremo de Elecciones es el único competente para pronunciarse sobre materia electoral. La Magistrada Calzada coincide con la declaratoria con lugar del recurso y da razones diferentes. El Magistrado Cruz consigna nota.
POR TANTO:
Se declaran con lugar los recursos acumulados. Se anula la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones No. 3401-E9-2008 de las 9:10 hrs. de 30 de septiembre de 2008, que autorizó la recolección de firmas para convocar a un referéndum de iniciativa ciudadana para que se apruebe o impruebe el proyecto legislativo denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”. Se le ordena a Luis Antonio Sobrado González, en su condición de Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones abstenerse de incurrir en las conductas que dieron mérito para acoger este recurso y se le advierte que conforme a los dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien reciba una orden de este Tribunal en un proceso de amparo que debe cumplir y no la cumple o hace cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso-administrativo. Notifíquese personalmente a Luis Antonio Sobrado en su condición de Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones o a quien lo sustituya. La Magistrada Calzada coincide con la declaratoria con lugar del recuso y da razones diferentes. El Magistrado Cruz consigna nota. El Magistrado Castillo salva el voto y declara sin lugar el recurso en todos sus extremos. El Magistrado Armijo salva el voto y declara sin lugar el recurso, en virtud que el Tribunal Supremo de Elecciones es el único competente para pronunciarse sobre materia electoral.
Ana Virginia Calzada M.
Presidenta
Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.
Doris Arias M. José Paulino Hernández G.
801/92/ibj.-
Exp: 10-008331-0007-CO
Res. N° 2010013313
VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ
En relación con la admisibilidad del recurso coincido con el voto de mayoría, en el sentido de que el acto del Tribunal Supremo de Elecciones de autorizar la recolección de firmas no es materia electoral, sino legislativa. Sin embargo, una vez que el Tribunal Supremo de Elecciones convoca a referéndum, todo lo relativo a su organización, dirección, fiscalización, escrutinio y declaración de sus resultados sí es materia electoral (artículo 102 inciso 9 de la Constitución Política) y, por consiguiente, no revisable en la jurisdicción constitucional de conformidad con el numeral 30 inciso d) de la respectiva Ley a través del recurso de amparo. A mi modo de ver, la definición de lo electoral, en función única y exclusiva de aquellos procesos de elección de personas a cargos de elección popular, es reduccionista, toda vez que todo aquel proceso que involucre el ejercicio del sufragio activo –el voto- necesariamente es materia electoral. Y eso es precisamente lo que ocurre en los procesos de referéndum o plebiscitos.
Como acertadamente lo ha sostenido este Tribunal, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) tutela y garantiza la institución de matrimonio heterosexual monogámico (véase el voto n.° 2006-07262). Sobre el particular, la Sala Constitucional llegó a la conclusión que esa concepción fue adoptada por el constituyente originario. A mayor abundamiento, no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se desprende de los métodos de interpretación histórico, sistemático y teleológico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo n.° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una conclusión en esta materia: la opción constitucional, con exclusividad de cualquier otra, fue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el segundo calificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números 3693-1994 y 2129-1994, en los cuales indicó que el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado). Nótese que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual.
Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual monogámico. Con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no puede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución), tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, nótese como el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquél formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, acto seguido, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y, por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia.
También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Pacto de San José’, aprobada por Ley n.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:‘
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos’. (Las negritas no corresponden al original).
Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:‘
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio’. (Las negritas no corresponden al original).
Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución, así como los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y monogámicas.
El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,
“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).
El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.
En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar, las leyes no pueden perseguir fines que contradigan el Derecho de la Constitución o las normas que se encuentran en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En segundo término, cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente, pero que no contradicen sus valores y principios, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que persigue. Por último, cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado la diferenciación de trato será válida siempre y cuando respete los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y se necesaria.
La Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:
“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al original).
La realidad demuestra que las parejas heterosexuales no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (Lisa Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.)11 En este caso la empleada lesbiana de una compañía ferroviaria británica había denunciado a su empresa por negar a su compañera los descuentos previstos en los viajes para los cónyuges de los empleados., acertadamente llegó a la conclusión de que, en el estado actual del Derecho en el seno de la Comunidad, las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin que exista dicho vínculo.
En segundo término, se persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio adoptado por el constituyente originario.
Por último, no estamos en presencia de un trato irracional y discriminatorio, toda vez que hay razones objetivas, razonables y acordes con el Derecho de la Constitución para que el ordenamiento jurídico dé un trato diferente a las parejas de sexos opuestos frente a la las parejas del mismo sexo, que surge de la naturaleza de las cosas.
Establecido que las parejas heterosexuales están en una situación distinta de las homosexuales y, por consiguiente, el trato diferenciador que da el Estado no lesiona el principio de igualdad ni resulta discriminatorio, es necesario preguntarnos si su no regulación, mediante una Ley de República, es en sí mismo un acto discriminatorio. Para responder a esta interrogante es necesario definir la naturaleza de las relaciones homosexuales. No cabe duda que, en los tiempos actuales, la homosexualidad es una actividad tolerada por la sociedad. Se puede afirmar, que es una manifestación del derecho general de libertad de las personas, que está recogido en el numeral 28 de la Constitución Política. Partiendo del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido y que nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la Ley y que hay una verdadera “reserva constitucional” a favor del individuo, a quien se le garantiza su libertad frente a sus congéneres y, sobre todo, ante el Poder Público (véase el voto n.° 2008-016099), las personas pueden elegir concertar una relación homosexual, y no una heterosexual. Ergo, la relación homosexual está regentada por el principio de libertad con sus dos componentes esenciales: los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes. Según el primero, el individuo puede regular jurídicamente de acuerdo a su voluntad y en la medida de su contenido, su esfera de acción. Lo anterior significa, ni más ni menos, que no hay impedimento ni discriminación alguna para que dos personas del mismo sexo vivan juntas. Incluso, la Ley n.° 7771 de 24 de abril de 1998 ya establece la prohibición de hacer discriminaciones por opción sexual. Por otra parte, la legislación civil –sociedades de hecho y normas sobre el derecho sucesorio- ofrecen a las personas que conforman una pareja del mismo sexo soluciones para normar los aspectos patrimoniales y hereditarios de esa relación. Lo anterior significa que en el ordenamiento jurídico hay cauces a los cuales pueden echar manos las personas que establecen este tipo de relación.
Partiendo de la idea nuclear que el principio de igualdad no le impone al legislador dictar una regulación cuando estamos en presencia de un estado de cosas desiguales –uniones heterosexuales vs. uniones homosexuales-, ya que, como se explicó atrás, hay razones suficientes para ordenar un trato desigual en el tema que nos ocupa y, por consiguiente, no está ordenado un trato igual, ni siquiera parecido. Por otra parte, tal y como se explicó, la no regulación legal de las uniones de personas de mismo sexo no es un acto en sí mismo injusto. Primeramente, porque la no regulación no es discriminatoria; es la misma situación de muchas actividades humanas que son permitidas, pero que no están reguladas por Ley. Si no fuese así, tendría el Estado el deber de regular todas aquellas actividades humanas no prohibidas. Máxime que, en el presente caso, no hay un derecho fundamental –una proposición de la Constitución Política o de un tratado internacional sobre derechos humanos (un derecho humano)- de donde se pueda derivar un derecho subjetivo y, por consiguiente, exigirle al Estado la creación o la existencia de institutos jurídicos. Segundo, en el ordenamiento jurídico hay institutos jurídicos para que las personas que integran las parejas del mismo sexo resuelvan los conflictos que emergen de esas relaciones. Lo anterior implica que el legislador, en este caso, tiene la libertad de regular o no este tipo de relaciones. Si no fuese así, se estaría imponiendo al legislador que debe regular cuanta relación surge en el colectivo, lo que muy probablemente reduciría a su mínima expresión el derecho general de libertad, cuando la lógica de la Constitución Política es que, con base en el principio de libertad y sus componentes esenciales, así como los institutos que se encuentran en la legislación civil y ordinaria, las personas, en ejercicio de su autonomía de la voluntad y siguiendo el principio de igualdad entre las partes, normen sus propias relaciones. Tampoco a las personas que tienen una relación homosexual se les niega la pensión de invalidez, vejez y muerte. Al respecto, el Tribunal señaló lo siguiente:
“ El Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte regula el tema del beneficio de pensión por muerte o sobrevivencia específicamente en los artículos 9, 15, 16 y 17. Como bien lo apuntó la Procuraduría en su escrito de respuesta, si bien es cierto las prestaciones económicas de sobrevivientes están destinadas principalmente a la viuda —cónyuge o compañero— o huérfanos, lo cierto es que nuestro ordenamiento y, en concreto, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, incluye expresamente, de conformidad con lo previsto en el Convenio 128 y la Recomendación 131 de la OIT , en su artículo 15, a otros beneficiarios a cargo; «personas» frente a las cuales importa el vínculo de dependencia económica, fuera de toda otra connotación dogmática —sea sexual, religiosa, política, cultural, o de nacionalidad— que se quiera hacer . El precepto aludido claramente enuncia que en ausencia de padres, se reconocen como legítimos beneficiarios «las personas» que hubiesen prodigado los cuidados propios de padre al asegurado fallecido y con igual condición de dependencia económica. Y esto es así, porque según lo establecen los Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia, la contingencia deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida como consecuencia de la muerte del sostén económico. Se hecha de menos en el expediente administrativo aportado a esta Sala, la demostración del vínculo de dependencia económica y de convivencia que alude tener el accionante, así como de los demás requisitos que señala la ley que incluyen para este caso que la compañera o compañero económicamente dependiente del asegurado fallecido demuestre –además de su dependencia económica- que al momento de la muerte ha convivido al menos tres años con él o ella, siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva, bajo el mismo techo según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja Costarricense de Seguro Social. Lo que sí consta en el expediente es un estudio social (f. 232) que recomienda a la madre del fallecido como beneficiaria de conformidad con el artículo 14 del Reglamento citado, la que según el propio estudio era quién convivía con el asegurado y lo cuidaba y quién utilizaba parte de su pensión para la subsistencia de ambos. En estos términos la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que se reclama no constituye un medio razonable de amparar, para el accionante, el derecho a ser beneficiario del régimen de Invalidez Vejez y Muerte, pues no se sabe si califica conforme a la totalidad de los requisitos que exige la normativa. En consecuencia, al no ser esta acción medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado, procede rechazar de plano la alegación, sin que esto prejuzgue sobre el fondo del asunto”. (Sentencia n.° 2005-04373 de las catorce horas con cincuenta y dos minutos del veintiuno de abril del dos mil cinco.)
Lo que venimos afirmando tiene una consecuencia adicional: el legislador no está obligado a regular este tipo de relación. Puede regularlas, pero también puede no regularlas – principio de libre disposición del legislador-. En pocas palabras, el Derecho de la Constitución no le impone al legislador el deber de normar este tipo de relaciones. Lo anterior significa, ni más ni menos, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de la potestad de legislar, bien puede desechar una iniciativa que pretenda regular este tipo de relaciones, así como la puede aprobar. Si la Asamblea Legislativa está habilitada por el Derecho de la Constitución para ello, a fortiori, el Soberano también puede rechazar una iniciativa que persiga normar las relaciones entre personas del mismo sexo. Máxime que los efectos jurídicos de su acto únicamente se limitan al archivo del expediente legislativo, de acuerdo con el numeral 26 de la Ley de regulación del referéndum, Ley n.° 8492 de 09 de marzo del 2006, ya que no establece ningún plazo de espera para que un diputado presente de nuevo el proyecto de ley en la corriente legislativa. También el Soberano la puede aprobar.
Tampoco es de recibo el argumento de que con base en la sentencia 7262-2006 el legislador está obligado a regular este tipo de relaciones. En primer lugar, porque no estamos en presencia de una sentencia estimatoria exhortativa. Como es bien sabido, este tipo de sentencia se caracteriza por el hecho de que el Tribunal Constitucional da un plazo a la Asamblea Legislativa para que dicte una ley en un determinado sentido. En el caso que nos ocupa, no se produce esta situación, toda vez que lo único que se indica en el considerando IX de la resolución, es que el Tribunal considera que el legislador es quien debe plantearse la necesidad de regular, de manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se derivan de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligación de este tipo de parejas. Nótese que, en ningún momento, se le ordenó a la Asamblea Legislativa, en un determinado plazo, regular este tipo de uniones, únicamente se le indicó que “debe plantearse la necesidad de regular”, lo que significa que puede o no hacerlo. De ahí que no se comparte la afirmación, en el sentido de que es preciso regular este tipo de uniones y que, por consiguiente, el legislador está obligado a regularlas. Tal y como se indicó supra, tampoco hay un vacío normativo en esta materia, no hay un problema de lege ferenda. Ergo, en el presente asunto a la Asamblea Legislativa no se le aplica el instituto de erga omnes que está regulado en el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por otra parte, tal y como se indicó atrás, sí hay regulación en el ordenamiento jurídico para que las personas del mismo sexo normen sus relaciones, por lo que, y bajo una mejor ponderación, se concluye que el legislador está en libertad de regular mediante Ley este tipo de uniones u optar que éstas se ajusten a la normativa vigente.
No se puede obviar que el artículo 2 de la Ley n.° 8492 se encuentra en el tercer párrafo del numeral 105 de la Constitución Política. En efecto, esta norma constitucional indica que el referéndum no procede si los proyectos son relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. Lo anterior significa que la Asamblea Legislativa, actuando como poder reformador, estableció, de forma exclusiva y excluyente –numerus clausus- las materias que quedaron excluidas de la consulta popular. Ergo, todas aquellas materias que no están en esta lista sí pueden ser objeto de referéndum, entre ellas el proyecto de ley que se cuestiona. En vista de lo anterior, este Tribunal no tiene competencia para incluir dentro de las materias excluidas otras, todas vez que esa es una atribución exclusiva y excluyente del poder reformador o de una Asamblea Nacional Constituyente.
El argumento de que el Derecho Internacional de los derechos humanos impide que una mayoría decida los derechos de una minoría no tiene asidero por varias razones. En primer lugar, ese argumento no ha sido reconocido por ningún Tribunal Internacional sobre Derechos Humanos ni por ninguna Corte Suprema o Tribunal Constitucional. Es una opinión muy respetable de un sector muy minoritario; pero también muy criticable, toda vez que desconoce que, en el sistema democrático, con base en los principios del pluralismo político o democrático, del que se deriva la regla de la mayoría y el de la libre participación política, las cuestiones esenciales pueden ser definidas por el Soberano, por medio de los institutos de la democracia semi-indirecta. Tampoco ningún tratado internacional sobre derechos humanos le impone al Estado de Costa Rica regular las relaciones de personas del mismo sexo. Todo lo contrario, sí le impone el deber de proteger, tutelar y potenciar el matrimonio, entendido éste con la unión entre un hombre y una mujer, tal y como se explicó. Es por ello, que la interpretación que se hace del principio de igualdad y no discriminación, desde mi punto de vista y con el mayor respeto lo afirmo, es un argumento forzado. La invocación de la Convención Iberoamericana de derechos de los jóvenes, aprobada por Ley n.° 8612 de 1° de noviembre del 2007, en el sentido de que el numeral 5 prohíbe discriminar a los jóvenes por su orientación sexual y que el artículo 8 de esa Convención obliga al Estado costarricense a adoptar las medidas legislativas para hacer efectiva el goce de los derechos que ésta reconoce, en nada contradice lo que venimos afirmando, toda vez que esa prohibición debe de entenderse dentro del contexto de lo acordado. Es por ello, que de la Convención no es posible derivar una obligación para el Estado de Costa Rica de regular mediante Ley u otra medida administrativa las relaciones entre parejas del mismo sexo. Nótese que cuando el numeral 7 habla de familia se está refiriendo a una compuesta por una pareja heterosexual –padres, madres, hijos e hijas jóvenes menores de edad-. En esta dirección, el artículo 20, que regula el derecho a la formación de una familia, tiene que interpretarse en este contexto; prueba de ello es que se habla de maternidad y paternidad responsable en esa norma, lo que nuevamente confirma que al Estado de Costa Rica no se le impuso una obligación internacional, por medio de esta Convención, de regular las relaciones entre personas del mismo sexo. La segunda prueba de nuestro argumento, es el hecho de que cuando el asunto fue objeto de discusión en la Asamblea Legislativa el tema ni siquiera fue planteado, mucho menos en la opinión consultiva de la Sala Constitucional que evacuó la consulta de constitucionalidad preceptiva (voto n.° 12846-2007). Por otra parte, en esta materia no se puede dejar de lado la doctrina y las normas internacionales sobre la interpretación de los Tratados Internacionales. Así tenemos el principio según el cual no debe interpretarse lo que no tiene necesidad de interpretación; el principio de la buena fe, que implica la búsqueda de lo que las partes verdaderamente quisieron decir; el principio del efecto útil, según el cual se debe suponer que los autores de un tratado tuvieron la intención de adoptar las palabras adoptadas de significación y de establecer reglas prácticamente operantes; y la consideración del objeto o de la finalidad del tratado (búsqueda de la ratio legis). Los métodos de interpretación son muy variados: a) la distinción entre la interpretación extensiva y la interpretación restrictiva, aplicada esta última a las cláusulas atributivas de competencia arbitral o jurisdiccional, a las derogatorias de un principio general y a las que limitan la soberanía estatal; b) el recurso al procedimiento de la analogía (utilización el método comparativo); c) el recurso a la argumentación a contrario o ab absurdo; d) la consideración de las partes contratantes ( interpretación llamada práctica, casi auténtica o contemporánea), e) el recurso al contexto; f) el recurso a los trabajos preparatorios, habitualmente limitado a los tratados-contratos (compromiso de arbitraje, tratado de límites o de cesión territorial). Siguiendo la doctrina, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ha expresado lo siguiente:
“a) El Tratado debe ser interpretado de acuerdo con el sentido razonable del objeto que regula, b) El objeto, en sí mismo, debe ser igualmente razonable; es decir, que sea adecuado y no inconsistente con los principios generalmente reconocidos; c) Se presume que las partes coinciden en los efectos del Tratado, de manera que las partes coinciden en los efectos de Tratado, de manera que no es admisible la interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz a una estipulación, o al mismo tratado, Ch) Toda interpretación debe estar dirigida a hacer la operación del Tratado, consistente con la buena fe”. (El subrayado es nuestro). Voto 123-93.
Con base en estos principios y métodos de interpretación de los Tratados Internacionales, no es posible derivar ninguna obligación para el Estado de Costa Rica de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, en el sentido de que debe regular las relaciones entre personas del mismo sexo. Esa forma ligera e impensada de cómo se interpretan los Convenios Internacionales en nuestro medio, para bien del Estado de Costa Rica, no tendría ningún asidero en una Corte Internacional de Justicia, donde, efectivamente, sí se siguen los principios y métodos de interpretación, universalmente aceptados, de los tratados internacionales.
Así las cosas, no estamos en presencia de una obligación evidente y manifiesta que se derive de un instrumento internacional sobre derechos humanos, a diferencia de lo que expresamos en el voto n.° 11352-2010, en el que concluimos que el Estado de Costa Rica incumple con la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción y la Convención Interamericana contra la corrupción, al no incluirse en la Constitución Política la violación al deber de probidad como causal de pérdida de credencial de los diputados. Debemos recordar, en este punto, que de conformidad con los numerales 48 constitucional y 1° de la Ley Jurisdicción Constitucional, el Estado de Costa Rica sólo reconoce los derechos fundamentales que se encuentran en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos universalmente reconocidos, tales como: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, etc., y los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Costa Rica, sea aquellos que hayan sido firmados, aprobados y ratificados por el Estado de Costa Rica siguiendo para ello los procedimientos que prevé el Derecho de la Constitución. Lo anterior, no sólo es acorde con las normas del Derecho Internacional, sino con las reservas que hizo el Estado de Costa Rica a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada mediante Ley n.° 7615 de 24 de julio de 1996, en el sentido de no admitir, por impedimento constitucional -para que el Estado de Costa Rica se obligue por un instrumento internacional es necesario, entre otras cosas, que sea aprobado por la Asamblea Legislativa mediante una Ley de la República y ratificado por el Poder Ejecutivo- que el Estado pueda obligarse mediante la firma de un tratado o en cualquier otra forma que se hubiere convenido (artículos 11 y 12), tampoco admite el Estado de Costa Rica la aplicación provisional de un tratado o parte de él (numeral 25). Lo que sí es admisible es que un Convenio Internacional de Derechos Humanos que ha sido aprobado mediante Ley y ratificado por el Poder Ejecutivo, pero dada sus normas internas aún no está vigente, se aplique de forma inmediata a favor de todas las personas. En este supuesto, no se contrarían las normas constitucionales ni la reserva que hizo el Estado de Costa Rica -el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones constitucionales-, todo lo contrario, se actúa en consecuencia con éstas. La postura que estamos siguiendo tiene una virtud adicional y es que, conforme al diseño constitucional y la postura que asumió la Delegación del Estado de Costa Rica, se permite y garantiza de que haya un control democrático sobre las normas y obligaciones que negocia y firma el Estado de Costa Rica en el seno de la Comunidad Internacional, ya sea mediante la discusión y aprobación o rechazo en la Asamblea Legislativa e, incluso, ante el Soberano cuando el proyecto de ley se somete a referéndum. Así, las declaraciones que se aprueban en los organismos internacionales, de los cuales Costa Rica forma parte, así como en los otros de los que no es miembro, no tienen ningún efecto jurídico para nuestro Estado. Pueden, en algunos casos, ser criterios orientadores para la adopción de decisiones, pero nunca criterios vinculantes por las razones que estamos esbozando. De ahí que no es de recibo el argumento de que porque tal o cual declaración de un determinado organismo internacional, por más prestigioso que éste sea, señale tal o cual cosa, dicho documento vincula al Estado de Costa Rica. En vista de que el Derecho de la Constitución no le da ningún efecto vinculante a ese tipo de declaraciones, este Tribunal no tiene competencia para darle ningún efecto jurídico a esos documentos, por la elemental razón de que sí lo hiciera estaría modificando ese Derecho; la Sala Constitucional es el Guardián de la Constitución y su Intérprete Supremo, no más; y desconociendo una reserva que hizo el Poder Ejecutivo, la que fue aprobada por el Asamblea Legislativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales.
Por otra parte, no cabe duda que los Estados que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo son una minoría. En efecto, de los 192 Estados que conforman las Naciones Unidas sólo 10 lo hacen (Argentina, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Islandia, Canadá, España, Portugal, Bélgica y Holanda). Igual ocurre con el reconocimiento legal de las uniones civiles entre personas del mismos sexo, donde también lo Estados son minoritarios (Dinamarca y Finlandia –ley de paternidad registrada-, Francia –pacto civil de solidaridad-, Gran Bretaña –asociación civil-, Alemania –contrato de vida en común- Nueva Zelanda –otorga a las parajes homosexuales que oficialicen su unión los mismos derechos que las parejas heterosexuales casadas, pero el matrimonio sigue siendo definido como la unión entre un hombre y una mujer-, Suiza –asociación registrada- Croacia –las parejas homosexuales tienen los mismo derechos que los que viven en unión libre, Uruguay –pueden registrarse como pareja-, Australia, Austria, Eslovenia, Hungría, Luxemburgo y República Checa). En el caso de los Estados Unidos Mexicanos, de los 32 Estados que lo conforma, solo el Distrito Federal de México permite el matrimonio. En los Estados Unidos de América, sólo 6 de los 50 Estados lo permite (Massachussets, Vermont, New Hampshire, Connecticut, Iowa y Washington DC) y unos pocos las uniones civiles (Hawai, Maine y Nueva Jersey); por el contrario, 29 Estados prohíben constitucionalmente este tipo de uniones. Incluso, en California, en el año 2008, mediante referéndum, se aprobó la enmienda constitucional número 8 – que prohibió los matrimonios entre personas del mismo sexo. Estos datos objetivos nos muestran una realidad adicional, y es que el tema que nos ocupa no es pacífico. Estamos, pues, ante un tema controversial, donde, incluso, algunos Estados, a diferencia de los minoritarios, se han empeñado en defender el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, verbigracia: los Estados Unidos de América con la Defense Marriage Act, 1996, y la gran mayoría ni siquiera aceptan las uniones civiles entre personas del mismo sexo. Frente a este estado de cosas, concluir que con la no regulación se está vulnerando los derechos humanos que se encuentran en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, es una afirmación que no tiene sustento fáctico ni jurídico. No se da un elemento esencial de los derechos humanos, como es su reconocimiento por la Comunidad Internacional como tal.
El argumento de la invocación de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos es ficticio. La razón es sencilla y elemental, si lo que se alega es la vulneración al principio de igualdad y a la no discriminación el numeral 33 de la Constitución Política es suficiente para amparar tal violación –si la hubiese-. No debe perderse que la norma constitucional consagra el principio a la igualdad y prohíbe hacer cualquier discriminación contraria a la dignidad humana. En este aspecto, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos no agregan nada a la norma constitucional. Ni mucho menos la contradicen. Son normativas –la interna y la externa- que están plenamente sintonizadas. Si la Constitución Política es suficiente la invocación a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos es innecesaria, aunque sí se hace referencia a éstos, su función es en apoyo de la Constitución Política. Entonces, porqué la insistencia en invocarlos y no a la norma constitucional. Se nos dirá, porque esos instrumentos, cuando otorgan más derechos que la Constitución Política el operador jurídico debe optar por ellos y no por la segunda. Empero, en el caso que nos ocupa, sucede que tal premisa no se da porque la Constitución Política es suficiente y norma lo mismos supuestos que los instrumentos internacionales. De ahí que, en estos casos, no es válido invocar esos instrumentos internacionales ni la doctrina de este Tribunal Constitucional a que hemos hecho referencia, toda vez que no hay insuficiencia de la Carta Fundamental. Y muchos menos, para adicionar a esa Carta una materia que la Asamblea Legislativa, actuando como Poder Reformador, no excluyó expresamente, aun y cuando tenía pleno conocimiento de lo que dispone el numeral 33 de la Constitución Política. De ahí lo artificial del argumento, porque hace creer que la prohibición de la no discriminación está el Ordenamiento Jurídico internacional, lo cual es cierto, y no en la Carta Fundamental, lo que no corresponde a la realidad. Bajo este artificio, se aplica la doctrina de la primacía del primero sobre el segundo, lo que no resulta válido. Ahora bien, porqué no se invoca el quebranto al numeral 33 de la Carta Fundamental, por la elemental razón de que se sabe de antemano, con certeza, que la norma constitucional que no excluyó la materia que nos ocupa del referéndum no podría ser adiciona invocando ese numeral, ya que ello sería contrario a un principio elemental de hermenéutica, como es el principio de unidad constitucional, que establece la no contradicción entre normas y principios constitucionales; tampoco puede ser adicionada invocando esos instrumentos internacionales. De esta forma, se aplica incorrectamente la doctrina sentada por este Tribunal, diseñada para el supuesto donde hay insuficiencia de la Carta Fundamental frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a un caso donde el Derecho interno es suficiente, por lo que el argumento resulta ficticio y, por ende, forzado. Es un argumento efectivista, más que jurídico.
En otro orden de cosas, la afirmación en el sentido de que esta materia no puede ser objeto de referéndum se engarza dentro de un pensamiento antidemocrático, que desconoce los fundamento básicos del sistema constitucional democrático, al que se le puede denominar la “dictadura del pensamiento minoritario”, que pretende imponerlo, así como un estilo de vida, a la mayoría, lo que resulta contrario a los valores constitucionales y al Estado social y democrático de Derecho. No cabe duda que, al igual que en el ámbito político, las dictaduras están conformadas por pequeños grupos que excluyen a los destinatarios del poder de la vida política. Son pequeñas camarillas que se apropian, ilegítimamente, del poder político. Por lo general, en el sistema autocrático, las grandes mayorías se les niegan el sufragio activo y el pasivo. Éstas deben seguir ciegamente al “líder” o al “caudillo”; les está vedado cuestionar sus acciones, su pensamiento, toda vez que él es una especie de “iluminado” o de “salvador” llamado a conducir a las masas ignorantes al “paraíso en la tierra”. Quienes se atreven a desafiar al “líder” y a su sistema son rápidamente eliminados. Pues bien, este tipo de actitud es la que subyace en la postura que sólo los “representantes”, no el pueblo, es quien debe decidir la cuestión que nos ocupa, bajo el argumento que el “supuesto derecho de las minorías” es un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos de los representantes y no de las “mayorías proclives a su negación”. Se parte de la idea antidemocrática de que el pueblo está prejuiciado, es ignorante, es manipulable, no entiende las teorías de los derechos humanos, etc. Muy por el contrario, se piensa, en el fondo, que sus representantes son una especie de “filósofos-sabios”, nada más y nada menos que la clase gobernante, que por sus atestados y sus conocimientos, son los llamados a acertar en las grandes decisiones, de ahí que ellos, y no todos, en cuestiones de tanto calado, son los llamados a decidirlas. A los representantes es a quienes les competen, de forma exclusiva y excluyente, adoptar estas decisiones, no al pueblo, quien sobre estos asuntos nada sabe y sí participa todo lo hecha a perder. E, incluso, los representantes no sólo tienen esa función – de adoptar las grandes decisiones donde el pueblo está prejuiciado o es ignorante-, sino una adicional: educarlo, y si es del caso imponiéndole su pensamiento minoritario -aquí no interesa si el pueblo, la masa, comparte o rechaza el pensamiento de los “iluminados”-; la masa debe de aceptar lo que sus representantes deciden y punto, aun y cuando vaya en contra de su escala de valores. Esta posición, no cabe duda, que va en contra de una premisa fundamental del constitucionalismo contemporáneo: el orden constitucional responde a un sistema de valores, es decir, a aquello que una sociedad, en un momento histórico y un lugar determinado, considera como lo recto y justo, y que con base en él se teje todo el entramado social y político, lo que le da cohesión, permanencia y singularidad, aunque no superioridad frente a otras sociedades. Como puede observarse, la postura que se oponen al referéndum es antidemocrática, toda vez que se excluye al pueblo, sin importar su sistema de valores -el que sostiene el orden constitucional-; los representantes están legitimados incluso para imponer un pensamiento, un estilo de vida –aceptar institutos y prácticas públicas que van en contra de sus valores, lógicamente no a entablar relaciones homosexuales-, aunque sea minoritario y no compartido por la mayoría. Ahora bien, lo anterior no significa, como acertadamente lo sostiene la doctrina política y jurídica, que haya un contrato de mandato entre los representantes y el cuerpo electoral. Éstos están habilitados política y jurídicamente para adoptar decisiones que la mayoría del pueblo no las comparten, verbigracia: la imposición de nuevos tributos, la forma de distribuir el gasto público, etc. El dilema entre la democracia plebiscitaria y parlamentaria o representativa lo resolvió, acertadamente, la Asamblea Legislativa, actuando como poder reformador, cuando estableció límites temporales, procedimentales y materiales al referéndum. En esta dirección, si bien la expresión vox populi vox dei podría de catalogarse de vaga y que, en absoluto, es infalible, también es lo cierto que la voluntad de los representantes, en muchos casos, resulta desacertada; la Historia atestigua de ello. Empero, desde la óptica democrática y para quien ha vivido, desde que nació, en un sistema democrático, me resulta más atractiva la vox populi que la voluntad de los representantes. Y como acertadamente lo ha señalado uno de los grandes constitucionalistas del Siglo XX, una “…nación vivirá tan sólo democráticamente cuando le esté permitido comportarse democráticamente”. Ergo, cuando se trata de decisiones que el constituyente no excluyó de las materias que no pueden ser objeto de referéndum, y donde tampoco hay una requerimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos hacia el Estado de actuar en una determinada dirección y, además, son de carácter esencial, no hay ninguna razón jurídica, política ni ética para impedir que sea el Soberano quien aborde la cuestión y la decida. Sostener lo contrario, es transitar por el camino de la “dictadura del pensamiento minoritario”, idea que resulta contraria al sistema constitucional democrático que profesa nuestro Estado. Más aún, es ir en contra de una idea fundamental de todo sistema democrático: la creencia de que existe una cierta igualdad intelectual entre todas las personas que conforman la sociedad, lo que las habilitan y legitiman para participar en la vida política en su carácter de ciudadanos, concepto este último que también se devalúa con la postura que hemos criticado en esta decisión. En la sociedad democrática, abierta, y no cerrada, toda persona, por más humilde e iletrada que sea, tiene algo que aportar en la adopción de las decisiones políticas fundamentales, de ahí que la Constitución Política reconozca, de forma amplia, los derechos políticos a favor de los ciudadanos, los que constituyen un presupuesto básico para su participación política y ciudadana. La democracia representativa y participativa es un asunto de todos, no de minorías que se consideran así mismas superiores intelectualmente que el resto de la población.
Por las razones anteriores, concluyo que al amparado no se le está vulnerando ningún derecho fundamental por el hecho de que se someta a referéndum el proyecto de ley denominado Ley de unión civil entre personas del mismo sexo, por lo que jurídicamente lo que corresponde es rechazar el amparo, como en efecto se hace.
Fernando Castillo V.
Magistrado
FCV/pmc.-
Exp. 10-008331-0007CO
Voto salvado del Magistrado Armijo Sancho:
El suscrito magistrado salva el voto y declara sin lugar el recurso, por inadmisible, porque el Tribunal Supremo de Elecciones es el único competente para pronunciarse sobre materia electoral. En resumen: la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones aquí impugnada es materia electoral y, en consecuencia, no es admisible como objeto de amparo. En la hipótesis de que, en efecto, se tratara de materia legislativa, tampoco sería admisible, porque el recurso de amparo no es un instrumento para impugnar actos de trámite o preparatorios de proyectos de ley. La admisión de este amparo implica la creación de una forma de control previo de constitucionalidad y de una nueva materia excluida de referéndum, no previstas en la Constitución.-
I.- El Tribunal Supremo de Elecciones es el único competente para pronunciarse sobre materia electoral.-
Conforme lo establece la Constitución Política, el Tribunal Supremo de Elecciones es el único competente para pronunciarse sobre materia electoral. Así lo ha reconocido esta Sala en reiteradas sentencias, en las cuales ha considerado que:
“el Tribunal (Supremo de Elecciones) interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, así sea la constitucional, porque aún en la medida que violara normas o principios constitucionales, estará, como tribunal de su rango, declarando el sentido propio de la norma o principio, por lo menos en cuanto no hay en nuestro ordenamiento remedio jurisdiccional contra esa eventual violación” (sentencia número N°2001-11650 de las 14:36 hrs. de 14 de noviembre de 2001; pueden verse, en el mismo sentido, entre otras, la sentencia número 2009-13942 de diez horas y cuarenta y siete minutos del veintiocho de agosto del dos mil nueve; las sentencias números 2001-2603 de quince horas treinta y siete minutos de tres de abril, 2001-2787 de doce horas cuatro minutos de cinco de abril, 2001-3173 de las nueve horas cincuenta y un minutos de veinticinco de abril, 2001-3992 de las dieciséis horas cincuenta y cuatro minutos del quince de mayo y 2001-4161 de las quince horas treinta y siete minutos del veintidós de mayo, todas de 2001).
La Sala, conciente de la exclusividad competencial del Tribunal, ha sostenido que:
“Disputarle la competencia al Tribunal Supremo de Elecciones, (…) implicaría convertir a la Sala en un superior jerárquico del Tribunal Supremo de Elecciones, que dejaría de ser supremo para convertirse en un órgano público más, perdiendo las características que le confiere la Constitución Política. Es cierto que la resolución que el Tribunal dicte podría conformar en sí misma un grueso error jurídico, sea por apreciar equivocadamente los hechos, o por aplicar indebidamente la ley o inclusive, por resolver en contra de ésta. Pero la Constitución Política en su artículo 103 ha señalado, con toda claridad, que las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso alguno, salvo la acción por prevaricato” (sentencia 2002-00029 de nueve horas con veintiocho minutos del tres de enero del dos mil dos).-
II.- Las competencias del Tribunal Supremo de Elecciones en materia de referéndum son materia electoral y forman parte de sus atribuciones exclusivas y obligatorias, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.-
La jurisprudencia unánime y reiterada de esta Sala ha rechazado sistemáticamente los recursos de amparos dirigidos contra actos o resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones en el ejercicio de sus competencias de organización y control de los procesos de referéndum, con fundamento en los artículos 103 y 105 de la Constitución Política. Las clarísimas razones concretas para inadmitir el presente amparo no podrían estar mejor expresadas que en la sentencia número 2007018089 de catorce horas y cuarenta minutos del dieciocho de diciembre del dos mil siete, la cual dice:
“Esta Sala en sentencia número 2007-07945 de las catorce horas y cuarenta y dos minutos del seis de junio de dos mil siete, consideró, respecto de la naturaleza de las competencias del Tribunal Supremo de Elecciones en materia de referéndum, que:
"... II.- Sobre este particular, debe indicar la Sala, que como bien lo apunta el mismo recurrente, el acto impugnado, es una resolución emitida por el Tribunal Supremo de Elecciones, contra la cual, según dispone el artículo 103 de la Constitución Política, no cabe recurso alguno:
“Artículo 103.-
Las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones no tienen recurso, salvo la acción por prevaricato.”
De modo que, el recurso resulta de inadmisible conocimiento para esta Sala, en atención al objeto de impugnación. El sufragio, dispuesto en el artículo 99 de la Constitución, en efecto, debe ser entendido en un sentido amplio, donde se manifiesta el ejercicio de la voluntad popular, no únicamente respecto al acto de elección de los gobernantes, sino también respecto a la participación del pueblo en el plebiscito, referéndum o cualquier otra forma de consulta sobre cuestiones de interés general que ameriten su pronunciamiento. Con fundamento en ello y a la naturaleza señalada del sufragio fue reformada nuestra Constitución en el artículo 102, consagrando expresamente, como una de las funciones del Tribunal Supremo de Elecciones, el deber de organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum. Ahora bien, fue precisamente en dicho ejercicio, que el Tribunal accionado emitió la resolución cuestionada, interpretando en su criterio, que el artículo 88 del Código Electoral no resulta aplicable a los funcionarios públicos en el caso del proceso de referéndum, a diferencia de las elecciones de los representantes gubernamentales donde participan los partidos políticos. Sin embargo, como ya fue indicado, de conformidad con el numeral 103 citado, no le corresponde a este Tribunal revisar lo ahí resuelto, ni dilucidar si dicha interpretación eventualmente constituiría el delito de prevaricato, por tratarse de materia que excede su competencia. Aunado a lo anterior, ese mismo Tribunal, al pronunciarse sobre la solicitud que en su momento le fuera planteada para convocar a una consulta popular no vinculante sobre el TLC, mediante resolución n.º 3384-E-2006 de las 11:00 horas del 24 de octubre de 2006, reiterada en la resolución 790- E-2007, precisó en lo que interesa:
“…En virtud de que la solicitud pretende que se autorice la celebración de una consulta popular no vinculante, en la que se apliquen las disposiciones de la Ley que dispone la Regulación del Referéndum, la gestión constituye materia electoral que se ubica en el ámbito de competencias otorgadas constitucionalmente a este Tribunal (…) Bajo este concepto de sufragio, la realización de una consulta popular para pronunciarse sobre un tema de trascendencia nacional, como lo es el TLC, aun cuando sus resultados no sean vinculantes para la Asamblea Legislativa, debe ser considerada materia electoral y por ende, es este Tribunal el que debe pronunciarse sobre la procedencia o no de la petición que aquí se formula”.
Lo anterior implica que además, la resolución impugnada sí es considerada por el Tribunal Supremo de Elecciones dentro de sus funciones como materia electoral, motivo de más para que este asunto resulte inadmisible, de conformidad con el artículo 30 inciso d) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En razón de lo expuesto el recurso debe ser rechazado, como en efecto se dispone..."
Como no existe motivo para variar el criterio vertido en aquella oportunidad, resulta procedente aplicar dichas consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa, toda vez que de conformidad con los términos de dicho pronunciamiento, cualquier asunto relacionado con el ejercicio de las competencias de organización, dirección, fiscalización, escrutinio y declaración de los resultados de los procesos de referéndum, corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, por ser materia de naturaleza electoral, por lo que esta Sala no puede entrar a conocer la procedencia o no de lo planteado por el recurrente, en virtud de lo dispuesto por el inciso e) del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (ver en sentido similar las sentencias número 2007- 008041 de las quince horas veintisiete minutos del doce de junio del dos mil siete, y número 2007-014146 de las doce horas y dieciocho minutos del cinco de octubre del dos mil siete ). En consecuencia, el recurso es inadmisible y así se declara”.
El anterior precedente recoge los criterios emitidos por esta Sala en al menos trece precedentes similares (2007008041, 2007008490, 2007009313, 2007010021, 2007011941, 2007013998, 2007014146, 2007014148, 2007014653, 2007015083, 1007015099, 2007015644, 2007015655) todos relacionados con el proceso de referéndum relacionado con el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y, ahora, no encuentro motivo alguno para cambiar de parecer, como tampoco lo encontré antes. El voto de mayoría no da razones para ese cambio de parecer.-
III.- Inadmisibilidad del amparo por tratarse de materia electoral e inadmisibilidad admisible el amparo contra actos legislativos preparatorios.-
Así, a la luz de los anteriores precedentes, disiento de la tesis de la mayoría de la Sala, que considera materia legislativa la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones aquí impugnada. Como se ha dicho, la Sala siempre ha considerado que:
“cualquier asunto relacionado con el ejercicio de las competencias de organización, dirección, fiscalización, escrutinio y declaración de los resultados de los procesos de referéndum, corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, por ser materia de naturaleza electoral, por lo que esta Sala no puede entrar a conocer la procedencia o no de lo planteado por el recurrente, en virtud de lo dispuesto por el inciso d) del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional” (2007018089 de catorce horas y cuarenta minutos del dieciocho de diciembre del dos mil siete);
El razonamiento de la Sala había sido, hasta la fecha, que, de acuerdo con el artículo 103 constitucional, las resoluciones del TSE no tienen recurso alguno y que las resoluciones en materia de referéndum son materia electoral y, por ende, no tienen recurso alguno. En cambio, en el presente asunto, el razonamiento de la mayoría ha sido que la resolución impugnada es materia legislativa y que el amparo es admisible, porque el artículo 30 inciso d) excluye del amparo sólo los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, modificando la jurisprudencia que ha intentado armonizar las competencias de esta Sala y las del TSE y, sobre todo, la regla del 103 constitucional, como había sido interpretado y aplicado hasta ahora. Para la mayoría de la Sala, diga lo que diga el artículo 103 constitucional, si rotulamos de “legislativa” la resolución del TSE que autorizó la recolección de firmas para convocar a un referéndum de iniciativa ciudadana para que se apruebe o impruebe un proyecto legislativo, podemos admitir un amparo en su contra. Eso no es posible de acuerdo con el artículo 48 constitucional, 29 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y de la misma jurisprudencia constitucional, según los cuales
“el recurso de amparo no es un instrumento para impugnar actos de trámite o preparatorios de proyectos de ley” (sentencia número 2010008130 de catorce horas y nueve minutos del treinta de abril del dos mil diez).-
El anterior criterio ha dado lugar a la inadmisión de muchos amparos dirigidos contra actos de trámite y preparatorios de proyectos de ley (v. sentencias número 2010008130, 2000-03614, 2010004404). La resolución aquí impugnada, considerada como acto legislativo, sería uno de trámite, preparatorio para dar inicio a un eventual procedimiento de referéndum, con lo cual, como acto de naturaleza legislativa, tampoco sería admisible su impugnación por la vía del amparo. La Sala ha considerado casi intocables los procesos de formación de la ley, al punto de llegar a sostener recientemente que:
“no corresponde en esta vía revisar los proyectos de Ley, que se tramitan en la Asamblea Legislativa. Las discusiones de los actos legislativos están fuera de la competencia de esta jurisdicción, pues es al legislador al que corresponde determinar la oportunidad y conveniencia de la creación de determinada Ley (…), toda vez que es competencia única y exclusiva de la Asamblea Legislativa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política. De modo que este Tribunal no podría, ordenar o siquiera sugerir a la Asamblea Legislativa la aprobación de alguna regulación o sanción a la ley” (sentencia número 2010004404 de quince horas y cincuenta y dos minutos del dos de marzo del dos mil diez).
IV.- Inadmisión del amparo porque el control previo de constitucionalidad solo puede ser ejercido mediante instrumentos previstos en la Constitución y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional.-
La admisión del presente amparo implica el ejercicio de un control previo de constitucionalidad del proceso de referéndum que no está previsto en la Constitución. No es constitucionalmente posible que por la vía de amparo se haya creado una forma de control previo de constitucionalidad no previsto en la Constitución ni en las leyes, con relación al proceso refrendario, la cual ya había sido intentada y previamente rechazada, también, en otros recursos de amparo (v. por ejemplo, la sentencia número 2008015431 de catorce horas y treinta y siete minutos del quince de octubre del dos mil ocho). Considero que el control previo de constitucionalidad, por su carácter y naturaleza excepcionales en nuestro sistema de justicia constitucional, solo puede ser ejercido en la forma y mediante los instrumentos previstos en la Constitución y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional.-
V.- Inadmisibilidad del amparo por razones procesales en atención al derecho de fondo.-
Parafraseando a Carnelutti, quien enseñó que el derecho procesal acompaña como la sombra al cuerpo al derecho sustancial, el examen procesal y la posición sobre la inadmisiblidad de un amparo en los términos del presente, debe realizarse a la luz del derecho constitucional de fondo, “como la sombra al cuerpo”... En la sentencia número 2005-05649, dictada con ocasión de la omisión del legislador en dictar una ley que regulara el referéndum para que el pueblo pudiera ejercer la potestad legislativa para la aprobación, derogación de leyes y reformas parciales (artículo 105 de la Constitución Política) y la iniciativa popular en la formación de la ley durante las sesiones ordinarias (artículo 123 ibidem), la Sala consideró que:
“el principio democrático contenido en el preámbulo y artículo 1° de la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, supone, necesariamente, el de la participación política directa, efectiva, libre y consciente de los ciudadanos en la toma de las decisiones políticas fundamentales en cuanto les atañen. Sobre este último principio, el artículo 9° de la Constitución Política, en su versión actual, después de la reforma parcial verificada por la Ley No. 8364 del 1° de julio del 2003, dispone que “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí: El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial”. No cabe la menor duda que la última reforma parcial al artículo 9°, fue jalonada, en buena parte, por la que se produjo, casi un año antes, de los ordinales 105 y 123 de la Constitución, en cuanto se enfatiza el carácter participativo del Gobierno de la República y se señala explícitamente que, además de los tres Poderes, éste lo ejerce el pueblo, obviamente, a través de su participación en el diseño de las grandes líneas políticas del país, mediante el referéndum y la iniciativa popular en la formación de la ley. En el ámbito de los instrumentos internacionales de derechos humanos es menester indicar que existe una convergencia absoluta de estos en consagrarle y garantizarle a las personas el derecho de participar o tomar parte directamente en el gobierno o en la dirección de los asuntos públicos de su país, así lo establecen, a título de ejemplo, los artículos 21, párrafo 1°, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, 23, párrafo 1°, inciso a), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969 y 25, inciso a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966”.
Por esto, tomando en serio esa “convergencia absoluta” de los instrumentos internacionales que consagran y garantizan a las personas el derecho de participar o tomar parte directamente en el gobierno o en la dirección de los asuntos públicos de su país, predicada en la sentencia de cita, el presente amparo resulta como una especie de “contra amparo” (v., entre otras, la sentencia número 6033-95 de dieciocho horas veintisiete minutos del siete de octubre mil novecientos noventa y cinco), tantas veces rechazado por la Sala, pues lo actuado por el Tribunal Supremo de Elecciones –el autorizar la recolección de firmas para convocar a un referéndum de iniciativa ciudadana- sería, en principio, y sin valorar la constitucionalidad del contenido de lo consultado, un acto tendente a garantizar el ejercicio de ese derecho fundamental de participación; entonces, el amparo, en realidad, tendría como objeto la limitación del derecho a la participación de la ciudadanía, que no estaría capacitada para decidir sobre ciertos derechos (que la mayoría considera asuntos eminentemente técnico jurídicos) como sí lo estaría el legislador ordinario (véase que la mayoría de la Sala concluye, en cuanto al fondo, que los “derechos de las minorías son un asunto eminentemente técnico-jurídico, que debe estar en manos del legislador ordinario” (Cons. VI). Así, a la luz de ese precedente, que ensalza la participación popular y el principio democrático, las competencias constitucionales y las reglas procesales constitucionales deberían aplicarse e interpretarse “in dubbio, pro referéndum”, es decir, en la duda, a favor de ese derecho de participación.
De esa vinculación de las reglas procesales con el derecho de fondo cabe destacar una consecuencia, acaso más trascendente que la anterior, por su impacto en el Derecho de la Constitución, como lo es, la creación de limitaciones al ejercicio de un derecho del pueblo soberano por la vía de un recurso de amparo porque, en efecto, en este proceso, se ha creado una nueva materia excluida del referéndum no prevista en el artículo 105 ni en ningún otro artículo constitucional. Existe un derecho fundamental a la participación, el cual no está limitado en la Constitución en el importante sentido en que ahora lo limita la mayoría de la Sala; por otra parte, existe un texto expreso constitucional que regula las materias excluidas del referéndum y no es necesario explicar aquí que el amparo no es la vía para introducir limitaciones de esa envergadura al ejercicio de los derechos fundamentales; de hecho, la Sala ha considerado que limitaciones de esa naturaleza a los derechos fundamentales exigen el procedimiento de reforma general de la Constitución (v. sentencia 2003-02771 de once horas con cuarenta minutos del cuatro de abril del dos mil tres); con lo cual, si la rigidez de la Constitución es tal que prohíbe a la propia Asamblea Legislativa crear limitaciones a los derechos fundamentales por la vía de sus reformas parciales, me pregunto cómo pueden crearse mediante un proceso sumario, tutelar, con efectos inter partes? Considero, pues, inadmisible, el amparo, también por esta razón, en la medida en que la Sala no puede admitir un proceso en que lo pretendido sea, realmente, un amparo contra la Constitución y, concretamente, contra lo que no dice la Constitución.-
VI.- CONCLUSIÓN:
La mera admisión del presente amparo ha tocado en su raíz el diseño constitucional del Tribunal Supremo de Elecciones y modifica sustancialmente los alcances de su función constitucional de organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y declarar los resultados de los procesos de referéndum, los cuales, a partir de la sentencia de mayoría, podrán ser objeto de amparo y, por ende, del control de la Sala Constitucional, a la cual corresponderá decidir, en definitiva, los conflictos relacionados con la organización, dirección, fiscalización, escrutinio y declaración de resultados de los procesos refrendarios que, según el nuevo criterio de la mayoría, son materia legislativa, lo cual me parece una tan importante y gravísima atribución de competencias para la Sala Constitucional que no puede ser adoptada por esta vía.-
Gilbert Armijo S.
Exp. 008331-0007-CO
La Magistrada Calzada Miranda concuerda con la decisión de la mayoría al declarar con lugar el presente recurso de amparo; sin embargo, ofrece otras razones que se expresan a continuación:
Coincido con la mayoría de la Sala en declarar con lugar el presente recurso amparo, así como con las consecuencias que ello implica según se indicó en la parte dispositiva de la sentencia 2010-13313 de las 16:31 horas del 10 de agosto de 2010. No obstante, existen otras razones que me permiten llegar a esta conclusión, diferentes de las señaladas en la parte considerativa de dicho fallo; en particular disiento de lo señalado a partir del considerando V de esta sentencia por los motivos que procedo a exponer. Con motivo de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 14, inciso 6°, del Código de Familia que dispone la imposibilidad legal del matrimonio entre personas del mismo sexo, la Sala Constitucional dictó el voto No. 7262-2006 de las 14:46 horas de 23 de mayo de 2006, en el que la mayoría desestimó los alegatos de desigualdad, y violación al derecho a la libertad, principalmente por cuanto el análisis efectuado a la norma impugnada permitió llegar a la conclusión de que la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador, sin que ello implique lesión alguna al artículo 33 de la Constitución Política. Esto implica que la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio aceptado por el constituyente originario, sin que ello signifique que los diferentes tipos de uniones nuevas de la sociedad moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus propias circunstancias. De igual manera, la sentencia sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico no es posible hallar impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales, y es posible constatar de forma empírica que se ha dado un incremento en este tipo de uniones. Luego de transcurridos más de cuatro años desde que la Sala emitió el fallo en cuestión, es fácilmente constatable la tendencia al alza de dichas uniones, lo que hace hoy más urgente que nunca la necesidad de crear normativa atinente y apropiada que las regule, para así garantizar un marco jurídico adecuado tanto para las personas como para sus patrimonios, de manera que no estén desprotegidos por un vacío jurídico, especialmente si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, en atención al principio de seguridad jurídica y a la esencia misma del principio de justicia social que impera en nuestra Carta Política. Ante este vacío jurídico la Sala consideró que corresponde al legislador ordinario crear -en la forma que estime conveniente- el marco normativo que regule las consecuencias jurídicas de tales relaciones entre personas del mismo sexo. Ahora bien, aún cuando el Congreso asumió la tarea de discutir la oportunidad y conveniencia de emitir la regulación sobre las relaciones entre personas del mismo sexo, y se han presentado varios proyecto de ley al respecto, la promulgación de un cuerpo normativo formal aún está pendiente. Desde esta perspectiva, considero que la decisión del Tribunal Supremo de Elecciones de convocar a una consulta popular o Referéndum para aprobar o improbar el proyecto legislativo denominado “Ley de unión civil entre personas del mismo sexo”, también lesiona los derechos fundamentales del recurrente, en particular de lo dispuesto en el artículo 41 constitucional, en el tanto, el efecto o la consecuencia, eventual de un referéndum de iniciativa ciudadana, es que de obtenerse un resultado negativo –no aprobación del proyecto-, la laguna normativa apuntada por este Tribunal Constitucional en la sentencia supra citada, se mantendría, indefinidamente. Con ello, se estarían inobservando, de manera indirecta, las razones ofrecidas por esta Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, en materia de control de constitucionalidad, es decir esta laguna normativa que amenaza de forma directa el derecho de una minoría a que su situación particular sea regulada por una ley Ahora bien, deseo aclarar que este vacío normativo es lo que en mi caso particular me motiva a tomar la decisión de estimar el presente recurso de amparo, mas no las razones adicionales de la mayoría de la Sala, que anuló la convocatoria a la consulta popular efectuada por el Tribunal Supremo de Elecciones, porque considera que ello impediría reivindicar los derechos de una minoría; argumento que formalmente carece de toda lógica jurídica, toda vez que no puede reivindicarse lo que aún no ha sido declarado. Es precisamente el proyecto de ley que se pretendía someter a consulta, el que eventualmente podría regular la situación de la minoría. Tampoco puedo concordar con el argumento que sostiene la mayoría de este tribunal, en el sentido de que la resolución impugnada constituye un “fraude a la Constitución y a la ley”. No comparto tal argumentación, por cuanto no debe perderse de vista que -desde una interpretación estrictamente literal- la decisión del TSE resulta congruente con lo dispuesto por el numeral 105 constitucional, en relación con el artículo 2 de la Ley de Regulación de Referéndum Nº8492 del 4 de abril del 2006. Interpretación que como miembro de un Tribunal Constitucional no puedo compartir, pues la existencia de la Constitución material no nos puede llevar a interpretaciones literales y restricciones, cuando hablamos de derechos humanos. No obstante, coincido con la mayoría de la Sala en que la resolución del TSE Nº3401-E9-2008 de las 9:10 horas del 30 de setiembre de 2008, que autorizó la recolección de firmas para la convocatoria de un referéndum ciudadano, debe ser anulada, pero porque produce además efectos discriminatorios al lesionar los derechos de una minoría que busca que su situación particular sea regulada, creándose la normativa pertinente, en los términos señalados en la sentencia 7262-2006 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006. En conclusión, por las razones ofrecidas anteriormente, coincido con la estimatoria del presente recurso de amparo y sus consecuencias.
Ana Virginia Calzada M.
Magistrada
Recurso de amparo 10-008331-0007-CO
Nota separada del magistrado Cruz Castro.
En el voto que resolvió la acción de inconstitucionalidad contra el artículo catorce, inciso sexto del código de familia (voto 7262), en una nota separada expresé, entre otros, los siguientes argumentos: “.. El reconocimiento constitucional del matrimonio que contiene el artículo cincuenta y dos, responde a una tradición socio-cultural que tiene poca relación con la historia política de la libertad. Esta es la razón por la que se reconoció la unión de hecho, como una manifestación alternativa de la forma en que las personas consideran que deben expresar su afecto, sin necesidad que exista una intervención estatal. Los efectos de las uniones sí tienen trascendencia constitucional respecto de la descendencia, los bienes y la ayuda económica solidaria. Empero, respecto a la legitimidad y pertinencia de una relación afectiva entre dos personas, la intervención del Estado no es determinante ni constitucionalmente trascendente. Si se impidiera la convivencia de ciudadanos del mismo sexo o se criminalizara la homosexualidad, sí se estarían conculcando derechos tan importantes como la intimidad y la dignidad…” Tal como lo expuse en aquella ocasión, el matrimonio entre personas del mismo sexo no es un tema que tenga trascendencia constitucional, sin embargo, sí lo tiene la necesidad de reconocer los efectos de tales uniones, por esta razón suscribo el voto de mayoría. La decisión sometida a consulta plebiscitaria incide en el desarrollo de derechos fundamentales de una minoría, convirtiéndose en un mecanismo de exclusión a base de un criterio eminentemente cuantitativo.
Los argumentos expuestos en este voto se enmarcan dentro de la visión que corresponde al modelo de una democracia constitucional, superando la concepción propia de una democracia mayoritaria. Siguiendo la visión que expresa Ferrajoli, no es posible asumir, tal como lo propone el modelo plebiscitario, que la democracia consiste, esencialmente, en el poder indiscutido y omnipotente de la mayoría, del que se derivan una larga lista de consecuencias, autorizando que por exclusivo criterio de mayorías se desdibuje la división de poderes, las funciones de control y la garantía de la magistratura y del mismo Parlamento. El consenso no puede legitimar los abusos o las exclusiones, pues por criterios mayoritarios no pueden desnaturalizarse el sistema de mediaciones, límites, contrapesos y controles, que configuran, en esencia, lo que define una auténtica democracia constitucional. La decisión que excluye la tutela de las ías y de los derechos fundamentales del valioso mecanismo plebiscitario, le impone un claro límite a lo que se podría denominar los excesos de la “ideología de lo mayoritario”. En materia de derechos fundamentales y de minorías, no puede imperar la omnipotencia de las mayorías, porque la Constitución configura un sistema de límites y vínculos de cualquier poder. La esencia del constitucionalismo y de la democracia constitucional supone la vigencia de límites y vínculos que impone la carta fundamental a todos los poderes, incluidas las mayorías, expresadas en el campo político, como en el económico. En una democracia constitucional el criterio de mayoría, tiene límites, que son los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y por supuesto, de las minorías, que incluye tanto los individuales como los sociales; el criterio mayoritario, si bien es trascendental, no puede ser el parámetro determinante para excluir o conculcar las legítimas aspiraciones de una minoría. Este es el tema de vocación democrática y constitucional que se analizó en el voto que suscribo.
La esencia misma de la democracia constitucional se percibe en un pacto de convivencia que se funda en la igualdad de derechos, incluidas las minorías. La voluntad de la mayoría no puede disolver las legítimas aspiraciones de las minorías, porque los criterios cuantitativos no pueden excluir derechos inherentes a la dignidad de las personas y el pluralismo que debe imperar en una democracia constitucional. El pluralismo, el respeto a las minorías y la vigencia de los derechos fundamentales, limitan el contenido y los efectos del procedimiento plebiscitario. El fundamento para excluir o incluir un derecho o una solución política, no se deriva, forzosamente, del número de personas que sustentan tal pretensión o reivindicación, sino de la naturaleza misma de los derechos, en suma, de los valores y principios que definen la propia naturaleza de la democracia constitucional.
Fernando Cruz C.